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莫拿审计当出身——漫谈司法会计渊源问题/于 朝

作者:法律资料网 时间:2024-05-23 16:25:00  浏览:9044   来源:法律资料网
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莫拿审计当出身——漫谈司法会计渊源问题

于朝


  摘要:司法会计学界和实务界存在着一种尚未被证实的看法——司法会计源于审计。这种看法并非是理论研究的成果,而是基于对某些现象的不完整的观察而产生的一种错觉。但是,如果以此认识为出发点,却可能会对司法会计的理论研究与创新、司法会计理论的研习以及司法实践带来不利影响。
  大部分学者在首次发表的司法会计书籍中都会论述司法会计与审计的关系问题。笔者是个例外,直到本世纪发表第三本书籍时,才专门论述了司法会计与审计关系。这并不是说笔者在研究初期没有关注这个问题,也不是在首次出书时没有研究出两者的概念差异,而是认为仅从概念上区分不足以说明司法会计与审计是两种不同的社会活动,因为相同的事物可能会因概念定义不同而导致误人子弟。比如:国内一些财经类学者比较盛议的所谓“法务会计与司法会计区别”的命题,就是把同一种社会活动引用了不同称谓并从概念上作了不同定义后进行比较,这一虚伪命题误导了很多学者和专家。笔者研究司法会计理论的过程大致可分为三个阶段:第一阶段,关注的重点是基本理论,试图通过建立不同于会计、审计的司法会计基本理论系统作为基础,解决司法会计学的立科问题;第二阶段,关注的重点是司法会计对策理论研究,即在基本理论指导下进行实务理论研究,提出一些具体司法会计活动的操作对策或操作规程;第三个阶段,关注的重点是司法会计行业理论研究,即在基本理论和实务理论的指导下,研究司法会计行业规范问题。由于前面的研究阶段中没有提出足够的区分司法会计与审计差异的实务理论,也就不可能从实务理论方面解决这一命题,因而也就不敢冒昧地发表看法。
  关于司法会计与审计的关系问题,有一种说法由来已久:“司法会计出身于审计”,一些人对这一说法深信不疑。笔者对这一说法是否客观,起码是表示怀疑,甚至认为根本不可信,因为从司法会计师的职业角度来审视这种说法,会认为这种“结论”没有经过科学地“鉴定”,缺少“基本证据”和“论证”过程,顶多只是根据一些“参考证据”所作出的一种推测。这种推测本来只是一种看法而已,无碍大雅,但近年来这种推测似乎有被强化为一种理念的趋势,从而可能会对司法会计专业的理论研究、研习和实践形成了一些影响,这就不可轻视了。本文先从实践和理论两个角度来探究一下这个说法是否成立,然后再分析其形成原因以及可能对理论的研究和研习、司法实践造成的不利影响。
  一、证明司法会计渊源的两个基本问题
  笔者在研究司法会计理论过程中,开始就已经注意到司法会计来源问题,也为此积累一些信息。从这些信息看,认为司法会计活动出身于审计活动的说法,有点像过去传说中的“人是猴子变来的”——这种传说不能说一点根据都没有,当是在遗传学、考古学提出证据之前的一种假设,即找来一种与人类有着更多共性的动物视为人类的出身。从理论上主张司法会计活动源于审计活动说法的同行,至今也没有拿出确切的证据,只是感到“司法会计”这一事物从“种子”里一蹦出来的时候不可能是今天这个模样。在这一动机下找到了与司法会计活动共性最多的审计活动认作其前身,当是一种“解脱”。
  研究司法会计是否出自于审计,可能会涉及两个方面的问题:一是,司法会计与审计谁先出现的问题,因为按照常理,作为出身者必先呈现于世;二是,司法会计的出现与审计有无关联——即使司法会计出现时审计已经存在了,如果没有关联也就否定了这一推测。这个两个问题的研究还会同时涉及到实务和理论两个方面,即司法会计活动是否源于审计活动和司法会计理论是否源于审计理论,需要分别研究。
  二、尚无证据证明司法会计活动出自于审计活动
  中国有着漫长的法制历史,起码比目前理论上推测出的审计历史要长,这个过程中什么时候就存在了司法会计活动了,当需要法制史专家们查找证据,起码目前还没有人提出证明司法会计活动与审计活动谁先谁后的具体证据。已有的证据仅可以证明“司法会计”一词的提出明显晚于“审计”一词,这能否成为解决一个线索或答案?肯定不行,因为社会活动的出现时间与其称谓所形成的时间是两码事。首先,某类社会活动的产生通常会比人们对这种活动的称谓要早得多,道理很简单——任何一种社会活动都是基于人类社会的交往和管理的客观需要而产生的,而非是理论研究的需要,因而某种社会活动的产生出现前,人们很难会想到事先给它一个称谓。比如:无论在中外,司法会计在诉讼实践中的出现时间都大大早于人们给它的称谓的时间。其次,即使先出现的社会活动,由于人们对它的关注程度不同,因而所给予称谓的时间也可能会晚于后来出现的社会活动,比如:司法会计检查活动比司法会计鉴定活动出现的时间应当早的多,但“司法会计检查”一词的出现却大大晚于“司法会计鉴定”一词。因此,“司法会计”一词晚于“审计”出现的这一证据,并不能证明司法会计活动晚于审计活动的出现的事实。综上,如果连司法会计活动和审计活动出现的先后顺序问题尚未搞清楚,就作出司法会计出身于审计的结论,肯定是为时过早了。
  我们再从司法会计活动的产生与审计活动关联性上探讨,国内外一些文献零星的介绍过司法会计活动的历史,但尚未见专门研究这两种活动历史关联的成果。仅就中国的情况而言,司法会计活动的产生与审计活动的存在似乎并没有必然的联系。比如:司法会计检查活动是因为收集证据的需要而出现的,因而无论其出现时有无审计活动的存在,这种收集诉讼证据的需求都是独立存在的;而早期的司法会计鉴定活动与今天的情况也不一样,它并不是为了解决诉讼中的专门性问题而出现的,鉴定人也不参与诉讼调查的过程,其任务仅是为了解决诉讼中与财务会计事实相关联的法律问题,是在履行“审判”职能,这显然也是一种基于诉讼需要而出现的社会现象。最直接的证据是:我国80年代初独立的审计活动尚恢复时,司法会计鉴定活动却已经存在于诉讼中。当然,人们也可以从现在的某种司法会计活动与审计活动的关联事实,来说明司法会计活动的产生可能与审计活动有关——具体的审计活动会引发司法会计活动。最直接的证据是许多诉讼活动都是由于审计活动结果而导致的(无论是刑事的还是民事的,甚至是行政的)——但这种证据的运用却已经跑题了。本文所讨论的司法会计的出身问题,是关于司法会计作为一种社会活动的存在是否产生于已经存在的审计活动,而不是具体的审计活动是否会导致司法会计活动的出现的问题。因为我们如果假定审计活动出身于司法会计活动,也不会影响现实中的具体审计活动会引发具体的司法会计活动的情形。事实上,现实中一些诉讼中的司法会计活动也会引发了审计活动,这同样也不能用来作出审计出身于司法会计的结论。
  上述论述起码可以反驳这样一种观点:人们“不愿意”承认审计是司法会计的渊源的事实,其主要结症仍在于潜意识中有一种司法会计比审计优越的感觉在起作用,而这种优越的感觉又来自于司法会计鉴定可以借助司法职权的优势。笔者甚至认为这种观点可能都不值得一驳,因为且不说人们不承认这个“事实”是否是由于所谓的“潜意识”作怪,现实情况是连证明这个事实存在的证据都还没有找到,何以要求人们承认它是个事实?这与人们“潜意识”里面是否存在司法会计优越性的感受又有何关联?
  三、司法会计理论研究的起点并非都是来源于审计理论
  讨论司法会计理论是否出身于审计理论这个问题比较容易,因为系统的司法会计理论研究是现代人的事,不像前一个问题那样还要牵扯到“考古”,证据也很容易搞到。比如这两种理论谁先成型的问题就事实清楚,证据充分确凿,可以“定案”:审计理论成型在先,司法会计系统理论研究则是后来才提出的。这样一来,两种理论谁先谁后的问题就不需要讨论了,讨论的重点也就在于司法会计理论体系起源与审计理论的关联的问题。但是,由于国内外司法会计学界的理论研究起点不同,这个问题却不能一概而论。
  司法会计学界研究司法会计理论的起点有两种不同的情形:一种是把司法会计活动视为司法会计师所从事的工作(即司法会计工作),其理论研究的起点是司法会计师的职业需求;另一种是把司法会计活动视为诉讼活动的组成部分,其理论研究的起点是各类诉讼对司法会计活动的需求。
  把司法会计活动视为司法会计工作的情形中,研究者把重点放在与审计活动差异较大司法会计鉴定活动作为司法会计理论的主要研究对象,从而形成了“一元”司法会计理念,即司法会计理论就是指司法会计鉴定理论。这类情形下所形成的司法会计理论,如果说来源于审计理论还是有一定道理的,但中外实际研究的过程也不尽相同。比如:英美法系国家的司法会计(forensic accounting 直译为法庭会计)理论的产生过程就明显与审计理论的研究成果有关联。英美法系国家的财务舞弊被审计师发现后可能会引发了诉讼,而审计师在后来进行的刑事或民事诉讼中则可能会担任专家证人,因此,舞弊审计理论的研究者便将舞弊审计理论进行了延伸研究,在舞弊审计教科书的最后一部分会提到司法会计,而他们的司法会计教科书则是这种理论翻版(目前我国所谓“法务会计”的书籍就是抄袭这一理论系统而成的)。这种理论延伸的研究路线导致英美法系国家至今还没有形成独立的司法会计学科体系。中国在“一元”理念指导下进行司法会计理论研究的路线中有两种情形:一种是直接抄袭审计理论体系,只是把“审计”一词改称“司法会计鉴定”;另一种,则是完全总结司法实践中的做法,把司法会计师在诉前和诉中所参与的所有活动(包括最终没有形成诉讼的情形)都称之为司法会计活动。总的来讲,“一元”司法会计理念下所形成的“司法会计理论”与已经存在的审计理论关联比较密切,
  把司法会计活动视为诉讼活动的组成部分的情形中,其理论研究的起点是诉讼需求,这一起点决定了研究者完全可以不去理会已有的审计理论研究成果,直接通过研究司法会计活动的规律来独立地建立起司法会计理论体系——“二元”司法会计理论体系的形成便是一例。“二元”司法会计把司法会计活动的规律作为基本研究对象,并研究发现了司法会计活动的具体类型。其中:通过查账、查物获取诉讼证据的司法检查活动,因其对象涉及到检查财务会计资料及相关财物,故命名为司法会计检查;通过鉴别判定财务会计问题获取鉴定意见的司法鉴定活动,被称谓司法会计鉴定。研究还发现司法会计检查活动和司法会计鉴定活动,虽有关联,但从法律规定和实际操作要求看,两者在具体任务、主体、内容、程序、操作对策或操作规程、诉讼结果方面都存在着明显的差异,需要理论上提供不同的研究成果来满足各自司法实践所需。“二元”司法会计理论在这一研究发现的基础上,一开始就分为三个分支理论进行研究:将各类司法会计活动的共同的基础性的问题抽象出来,形成司法会计学概论分支理论;实务理论则按照两类主要的司法会计活动的类型分为司法会计检查学和司法会计鉴定学两个分支理论。随着司法会计活动的发展,职业从事司法会计工作的司法会计师队伍形成,这就有必要将原来分散于三个分支中与司法会计师执业有关的理论内容独立出来,形成一门新的司法会计理论分支——司法会计师相关业务,系统地提出相关操作理论以满足司法会计师执业所需。这样,在“二元”主张下已经形成的司法会计理论体系由司法会计学概论、司法会计检查学、司法会计鉴定学和司法会计师相关业务四个分支理论系统所构成。从以上“二元”司法会计理论的形成过程可以看出,“二元”司法会计理论体系的建立完全是独立研究的结果,与已经存在的审计学体系没有关联。
  笔者尚不认可司法会计出身于审计的说法,但并不认为两个专业之间毫无牵扯。理论上已经从概念、操作等方法提出了两者的共性和差异。另外,笔者在研究司法会计理论时不仅十分注意审计理论的一些研究成果和研究经验,也相信未来审计理论研究亦会借鉴一些司法会计学的研究成果,因为某些已经成形的司法会计理论已经比具有类似理论功能的审计理论可能更为科学和实用。这里举出银行存款核对公式的小例作为例证:目前审计学仍然沿用会计学提出的银行存款核对公式,但司法会计学早已提出了适用于第三人进行会计检查或检验所需的新公式,或许未来的审计教科书中也会采用这一新公式取代会计学公式。
  四、错把审计作为司法会计来源的认知渊源
  笔者研究发现,认为司法会计起源于审计的结论,其实不是对司法会计历史进行研究的结果,而只是根据某些感受得出的结论。比如:认可这一说法的同仁大多都是先接触到审计活动或理论,后接触的司法会计活动或理论,而两者之间存在的某些共性,则可能使其产生司法会计源于审计的错觉。这个问题如果深究一下的话,可能与下列背景有关:
  一是,理论研究的先后顺序。当司法会计学理论的系统研究起步时,审计学理论已经形成由基本理论和审计操作理论构成的理论体系。由于审计理论通常会把会计检查方法称谓“审计方法”,并通过教育系统被接触到这一理论的人士广为接受,所以现代有些人一提“查帐”就认为是审计活动。会计检查方法包括了查账、查物方法,是司法会计活动的中必用的方法,因而当司法会计理论出现了会计检查方法的运用内容时,则会被熟悉审计学的人认为是从审计理论抄来的。其实,会计检查的基本方法并非产生于审计理论而是来自早期的会计理论,且这些方法本身也非审计专用,目前在会计、财务管理、诉讼等其他社会活动中也都在广泛运用,研究这些社会活动的相关学科也都会研究如何运用会计检查方法来解决本专业问题。从这一角度讲,把会计检查等同于审计的误解,可能导致部分人会产生司法会计源于审计的错觉。
  二是,理论研究的方法。前文已经介绍过,“一元”司法会计理论最初形成时,基本上采用了审计学的理念,加之一些研究者常常会将司法会计的学科概念与该学科所研究的司法会计活动的诉讼概念相混用,这也会给人们造成司法会计产生于审计的印象。
  三是,司法会计实践的某些做法。由于司法会计理论研究起步晚,因而早期司法实践中的很多司法会计鉴定活动都是借用审计理论和标准实施的,这种情形至今还存在。由于采用审计标准来实施司法会计鉴定的情形存在,当理论研究者不加甄别地追溯由此而产生所谓“司法会计鉴定方法和程序”时,便会得出司法会计来源于审计的结论。
  四是,司法会计活动与某些职业的执业范围的关联。司法会计鉴定最初是由会计师具体实施的,后来随着审计师、注册会计师职业的产生逐步转由审计师、注册会计师操作,司法会计师承担这类鉴定则仅是近20多年的事。如果不熟悉这一过程,仅看到司法会计鉴定由审计师、注册会计师操作转为司法会计师操作,则很容易误认为司法会计产生于审计。
  五是,司法会计师队伍的来源。英美法系国家最初的司法会计师是从舞弊审计师中产生,这也易让人感觉司法会计来源于审计。但中国的情形不同:司法会计师最初是因为检察机关开展司法会计工作的需要直接配备的,并非来源于审计师队伍(因为当时中国审计师队伍也在恢复性组建过程中)。
  五、把审计作为司法会计渊源的认识的不良后果
  司法会计是否来源于审计的问题,本来仅是一个对历史的看法问题,与理论研究和实践无关。但如果将其作为研究理论和实务问题的出发点,却会或多或少的对司法会计理论研究和司法实践产生一些不利影响。
  (一)这种认识会影响司法会计理论的研究和创新
  笔者认为,坚持把审计作为司法会计渊源的理念,强化了“一元”司法会计理念,不利于司法会计理论的发展。这里,笔者举出司法会计理论研究中出现的两个事例,来说明一下这种理念对司法会计理论研究带来的不利影响。
  一个例子是关于司法会计学研究对象的研究问题。将司法会计鉴定活动作为司法会计理论研究对象在理论界似乎没有争议,但司法会计检查活动是否需要作为司法会计理论研究对象却一直存在肯定和否定两种不同看法。
  肯定司法会计检查作为司法会计理论研究对象的观点来源于“二元”司法会计理论主张:认为司法会计检查活动与司法会计鉴定活动是两种不同司法会计活动,无论从诉讼需求还是法律依据看,理论上都需要单独进行研究。从诉讼需求角度讲,涉及财务会计业务的案件都需要通过司法会计检查措施的运用,获取相应当财务会计资料证据和会计检查笔录,以证明诉讼涉及的财务会计实事,这要求司法会计理论上必须提出各类案件的司法会计检查的技术对策;而司法会计鉴定理论的研究内容则不同,它的研究重点不是如何获取证据问题,而是研究如果制造证据(鉴定意见)的问题,为诉讼中所需的财务会计问题的鉴定活动提供理论研究支持。从法律依据角度讲,司法会计检查与司法会计鉴定是诉讼法律分别规定的在诉讼的主体、程序、方法、对策、规程等方面均不相同的两种诉讼调查措施,因而只有理论上分别进行研究,才可能为法定诉讼措施的实现提供不同的理论支持。
  否定司法会计检查作为司法会计理论研究对象的观点来源于“一元”司法会计理论主张,其具体理念虽可能都与“司法会计出身于审计”的观念有关,但分为两种情形。一种理由是:司法会计检查活动的内容就是查账,而查账所用的方法就是审计方法,司法会计理论上不可能提供新的查账方法,因而也就不需要把司法会计检查列为司法会计理论的研究对象;另一种理由是:司法会计鉴定本身就是根据查账结果撰写鉴定书的过程,由于查账已经被审计理论研究透了,所以,司法会计理论只需要把如何判断查账结果并撰写鉴定书的“司法会计鉴定”列为研究对象。因此,在“司法会计出身于审计”的观念的影响下,“一元”司法会计理论主张没有把司法会计检查列为司法会计理论的研究对象。笔者认为,司法会计检查从内容上讲就是在诉讼中进行的会计检查(查账、查物)活动,这种活动由于受到诉讼规范和诉讼目的的特殊影响,有着与审计中进行会计检查活动的不同规律,因而应当独立地去研究它。“二元”司法会计理论上已经针对不同案件的诉讼特点提出了具体的研究成果并被广泛实践,今后还需要继续进行细化研究,提出更多的具体的司法会计检查对策。
  另一个例子是关于司法会计鉴定理论的研究问题。司法会计鉴定理论是一个庞大的理论系统,简单的归纳下,由以下各部分理论系统所构成:
  (1)司法会计鉴定的科学依据理论,阐释司法会计鉴定科学性问题,以便解决司法会计鉴定的诉讼地位、任务等基本问题;
  (2)司法会计鉴定对象与鉴定范围理论,阐释司法会计鉴定能够解决诉讼涉及的哪些专门性问题以哪些问题不能过司法会计鉴定解决;
  (3)司法会计鉴定的启动理论,阐释如何确定是否需要启动鉴定、谁来启动鉴定、找谁鉴定、如何送检等问题;
  (4)司法会计鉴定主体理论,阐释司法会计鉴定人的资格、权利与义务等问题;
  (5)司法会计鉴定方法理论,阐释司法会计鉴定的基本思路、特殊情形的处理思路、财务问题与会计问题的不同鉴定路线等问题;
  (6)司法会计鉴定证据理论,阐释司法会计鉴定的事实依据以及各类证据的运用规则等问题;
  (7)司法会计鉴定基本程序理论,阐释司法会计鉴定人如何受理鉴定、受理后需要按照那些基本步骤进行操作、出现问题的处理方式、鉴定报告的出具步骤、鉴定人出庭等问题;
  (8)司法会计鉴定意见理论,阐释司法会计鉴定意见的表述、评断与运用等问题;
  (9)鉴定规程理论,阐释各类具体财务会计问题鉴定的标准依据、操作步骤、操作要求、结论表述等问题;
  (10)鉴定文书理论,阐释如何制作司法会计鉴定的程序文书、证据文书等问题。
  上述理论中,最庞大的部分是鉴定规程理论,这是因为有可能被诉讼涉及财务会计问题十分浩繁,而每一个问题都需要理论上给出具体的操作规程。
  但是,如果从“司法会计出身于审计”的理念出发,司法会计鉴定理论就没有这么复杂了。因为从逻辑原理上讲司法会计鉴定似乎是一件非常简单和直观事物,以“三段论”为例:
大前提:鉴定原理
小前提:检验结果
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宿迁市政务公开工作考核和责任追究办法(试行)

江苏省宿迁市人民政府办公室


宿政办发〔2004〕119号

市政府办公室关于印发宿迁市政务公开工作考核和责任追究办法(试行)的通知



各县、区人民政府,市各委、办、局,市各直属单位:

  《宿迁市政务公开工作考核和责任追究办法(试行)》已经市人民政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。





宿迁市人民政府办公室

二OO四年十月十二日



宿迁市政务公开工作考核和责任追究办法(试行)



第一章 总 则

  第一条 为了促进各级政府及其工作部门深入推进政务公开工作,增强政府工作的透明度,建立廉洁高效政府,根据市委办公室、市政府办公室《关于深化政务公开工作的意见》(以下简称《意见》)精神,制定本办法。

  第二条 政务公开考核工作实行分级负责制,下管一级。市政府负责全市政务公开考核工作的组织领导并负责对市政府各部门及各县(区)政务公开工作的考核。各县(区)政府负责本级政府各部门及下一级政府政务公开工作的考核。

  第三条 政务公开工作考核坚持客观公正、民主公开、注重实效的原则。

  第四条 本办法适用于各级政府及政府各部门和与人民群众利益密切相关的公用事业单位。

第二章 考核的内容和标准

  第五条 政务公开考核的内容:

  (一)政务公开工作组织领导情况;

  (二)按照《意见》规定的各县(区)人民政府应对社会公开的主要内容的公开情况;

  (三)按照《意见》规定的政府部门应对社会公开的主要内容的公开情况;

  (四)按照《意见》规定的公用事业单位应对社会公开的主要内容的公开情况;

  (五)按照《意见》规定的乡镇人民政府(街道办)应对社会公开的主要内容的公开情况;

  (六)按照《意见》规定的对单位内部干部职工应公开的主要内容的公开情况;

  (七)分级考核和责任追究情况;

  (八)政务公开、办事服务场所建设情况;

  (九)对群众投诉的处理情况。

  第六条 政务公开考核的总体标准是:组织机构健全,领导责任明确;公开范围全面,重点突出;公开内容符合规定,明确具体;公开形式多样,实用有效;监督保障制度完善,责任追究落实;投诉处理得当,群众评价满意。

  第七条 政务公开工作考核结果评定,分为优秀、良好、合格、不合格4种。

第三章 考核程序和方法

  第八条 政务公开考核工作由各级政府统一领导,政务公开办公室组织实施。

第九条 政务公开考核可实行全面考核,也可实行重点考核,由各级政府根据实际情况确定考核单位,考核于年底或翌年年初进行。

第十条 考核的基本程序是:

  (一)制定考核方案,提前向被考核单位发出考核通知;

  (二)被考核单位进行自我总结,并形成书面材料;

  (三)考核小组进行实地考核,在考核基础上研究提出初步考核等次,报政务公开领导小组审定,审定意见及结果通知被考核单位,并向党委、纪委、组织(人事)部门通报。

第四章 奖励与责任追究

  第十一条 对政务公开工作考核中被评为优秀等次的政府和部门给予表彰;

  第十二条 政务公开责任追究范围,具有下列情况之一的,追究单位主要领导或直接责任人责任:

  (一)拒不实行政务公开,失职渎职的;

  (二)政务公开工作考核被评为不合格等次的;

  (三)政务公开流于形式,弄虚作假,政务活动中搞“暗箱操作”,按规定该公开的内容不公开,造成不良影响的;

  (四)不履行服务承诺,不及时处理群众的举报投诉,对有关责任人包庇纵容,不向群众公开处理结果,酿成集体上访和群体性事件的;

  (五)在政务公开中打击报复,侵犯民主权利等违纪行为的;

  (六)拒绝、干扰、阻挠政务公开主管机关的检查与监督,或者编造假情况、隐瞒问题的;

  (七)其它违反政务公开有关规定的行为。

  第十三条 责任追究形式:

  (一)情节轻微,影响较小的,对直接责任人给予诫勉或批评教育,并限期改正。

  (二)影响正常工作,或者给群众造成损失的,对部门或单位提出批评;对有关责任人给予通报批评,责令作出书面检查,取消其当年评优、评奖资格。

  (三)情节严重,影响较大的,对部门或单位给予通报批评,责令限期整改,取消年度评优、评奖资格;对主要领导和直接责任人给予通报批评,取消年度评优、评奖资格,进行组织处理。

第五章 附 则

  第十四条 各县(区)政府可依照本办法制定政务公开工作考核和责任追究实施细则或补充办法。

  第十五条 本办法自发布之日起实行。



人民检察院办理未成年人刑事案件的规定

最高人民检察院


人民检察院办理未成年人刑事案件的规定
高检发研字〔2007〕1号

(2006年12月28日最高人民检察院第十届检察委员会第六十八次会议通过)


2007年1月9日发布



第一章 总 则
第二章 未成年人刑事案件的审查批准逮捕
第三章 未成年人刑事案件的审查起诉与出庭支持公诉
第四章 未成年人刑事案件的法律监督
第五章 未成年人案件的刑事申诉检察
第六章 附 则



第一章 总 则


第一条 为切实保障未成年犯罪嫌疑人、被告人和未成年罪犯的合法权益,正确履行检察职责,根据刑法、刑事诉讼法、未成年人保护法、预防未成年人犯罪法等有关法律的规定,结合人民检察院办理未成年人刑事案件工作实际,制定本规定。


第二条 人民检察院办理未成年人刑事案件,实行教育、感化、挽救的方针,坚持教育为主、惩罚为辅的原则。


第三条 人民检察院要加强同政府有关部门、共青团、妇联、工会等人民团体以及学校和未成年人保护组织的联系和配合,加强对违法犯罪的未成年人的教育和挽救,共同做好未成年人犯罪预防工作。


人民检察院办理未成年人刑事案件,可以应犯罪嫌疑人家属、被害人及其家属的要求,告知其审查逮捕、审查起诉的进展情况,并对有关情况予以说明和解释。


第四条 人民检察院办理未成年人刑事案件,应当依法保护涉案未成年人的名誉,尊重其人格尊严,不得公开或者传播涉案未成年人的姓名、住所、照片、图像及可能推断出该未成年人的资料。


人民检察院办理刑事案件,应当依法保护未成年被害人、证人以及其他与案件有关的未成年人的合法权益。


第五条 人民检察院一般应当设立专门工作机构或者专门工作小组办理未成年人刑事案件,不具备条件的应当指定专人办理。


未成年人刑事案件一般应当由熟悉未成年人身心发展特点,善于做未成年人思想教育工作的检察人员承办。


第六条 人民检察院办理未成年人刑事案件,应当考虑未成年人的生理和心理特点,根据其平时表现、家庭情况、犯罪原因、悔罪态度等,实施针对性教育。


第七条 未成年人刑事案件的法律文书和工作文书,应当注明未成年人的出生年月日。


对未成年犯罪嫌疑人、被告人、未成年罪犯的有关情况和办案人员开展教育感化工作的情况,应当记录在卷,随案移送。


第二章 未成年人刑事案件的审查批准逮捕


第八条 审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人,应当把是否已满十四、十六、十八周岁的临界年龄,作为重要事实予以查清。对难以判断犯罪嫌疑人实际年龄,影响案件认定的,应当作出不批准逮捕的决定,需要补充侦查的,同时通知公安机关。


第九条 审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人,应当注意是否有被胁迫情节,是否存在成年人教唆犯罪、传授犯罪方法或者利用未成年人实施犯罪的情况。


第十条 人民检察院审查批准逮捕未成年人犯罪案件,应当讯问未成年犯罪嫌疑人。


讯问未成年犯罪嫌疑人,应当根据该未成年人的特点和案件情况,制定详细的讯问提纲,采取适宜该未成年人的方式进行,讯问用语应当准确易懂。


讯问未成年犯罪嫌疑人,应当告知其依法享有的诉讼权利,告知其如实供述案件事实的法律规定和意义,核实其是否有自首、立功、检举揭发等表现,听取其有罪的供述或者无罪、罪轻的辩解。


讯问未成年犯罪嫌疑人,应当通知法定代理人到场,告知法定代理人依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。


讯问女性未成年犯罪嫌疑人,应当有女检察人员参加。


第十一条 讯问未成年犯罪嫌疑人一般不得使用戒具。对于确有人身危险性,必须使用戒具的,在现实危险消除后,应当立即停止使用。


第十二条 人民检察院审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人,应当根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等,综合衡量其社会危险性,确定是否有逮捕必要,慎用逮捕措施,可捕可不捕的不捕。


第十三条 对于罪行较轻,具备有效监护条件或者社会帮教措施,没有社会危险性或者社会危险性较小,不会妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人,一般不予批准逮捕。


对于罪行比较严重,但主观恶性不大,有悔罪表现,具备有效监护条件或者社会帮教措施,不具有社会危险性,不会妨害诉讼正常进行,并具有下列情形之一的未成年犯罪嫌疑人,也可以依法不予批准逮捕:


(一)初次犯罪、过失犯罪的;


(二)犯罪预备、中止、未遂的;


(三)有自首或者立功表现的;


(四)犯罪后能够如实交待罪行,认识自己行为的危害性、违法性,积极退赃,尽力减少和赔偿损失,得到被害人谅解的;


(五)不是共同犯罪的主犯或者集团犯罪中的首要分子的;


(六)属于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人或者系在校学生的;


(七)其他没有逮捕必要的情形。


第十四条 适用本规定第十三条的规定,在作出不批准逮捕决定前,应当审查其监护情况,参考其法定代理人、学校、居住地公安派出所及居民委员会、村民委员会的意见,并在《审查逮捕意见书》中对未成年犯罪嫌疑人是否具备有效监护条件或者社会帮教措施进行具体说明。


第十五条 未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人因经济困难等原因没有聘请律师的,人民检察院应当告知其可以申请法律援助。


第三章 未成年人刑事案件的审查起诉与出庭支持公诉


第十六条 人民检察院审查起诉未成年人刑事案件,自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知该未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人有权委托辩护人,告知被害人及其法定代理人有权委托诉讼代理人,告知附带民事诉讼的当事人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。


对未成年犯罪嫌疑人、未成年被害人或者其法定代理人提出聘请律师意向,但因经济困难或者其他原因没有委托辩护人、诉讼代理人的,应当帮助其申请法律援助。


未成年犯罪嫌疑人被羁押的,人民检察院应当审查是否有必要继续羁押。


审查起诉未成年犯罪嫌疑人,应当听取其父母或者其他法定代理人、辩护人、未成年被害人及其法定代理人的意见。可以结合社会调查,通过学校、社区、家庭等有关组织和人员,了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况,为办案提供参考。


第十七条 人民检察院审查起诉未成年人刑事案件,应当讯问未成年犯罪嫌疑人。讯问未成年犯罪嫌疑人适用本规定第十条、第十一条的规定。


第十八条 移送审查起诉的案件具备以下条件的,检察人员可以安排在押的未成年犯罪嫌疑人与其法定代理人、近亲属等进行会见、通话:


(一)案件事实已基本查清,主要证据确实、充分,安排会见、通话不会影响诉讼活动正常进行;


(二)未成年犯罪嫌疑人有认罪、悔罪表现,或者虽尚未认罪、悔罪,但通过会见、通话有可能促使其转化,或者通过会见、通话有利于社会、家庭稳定;


(三)未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属对其犯罪原因、社会危害性以及后果有一定的认识,并能配合公安司法机关进行教育。


第十九条 在押的未成年犯罪嫌疑人同其法定代理人、近亲属等进行会见、通话时,检察人员应当告知其会见、通话不得有串供或者其他妨碍诉讼的内容。会见、通话时检察人员可以在场。会见、通话结束后,检察人员应当将有关内容及时整理并记录在案。


第二十条 对于犯罪情节轻微,并具有下列情形之一,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年犯罪嫌疑人,一般应当依法作出不起诉决定:


(一)被胁迫参与犯罪的;


(二)犯罪预备、中止的;


(三)在共同犯罪中起次要或者辅助作用的;


(四)是又聋又哑的人或者盲人的;


(五)因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的;


(六)有自首或者重大立功表现的;


(七)其他依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。


第二十一条 对于未成年人实施的轻伤害案件、初次犯罪、过失犯罪、犯罪未遂的案件以及被诱骗或者被教唆实施的犯罪案件等,情节轻微,犯罪嫌疑人确有悔罪表现,当事人双方自愿就民事赔偿达成协议并切实履行,符合刑法第三十七条规定的,人民检察院可以依照刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定作出不起诉的决定,并可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉。


第二十二条 不起诉决定书应当向被不起诉的未成年人及其法定代理人公开宣布,并阐明不起诉的理由和法律依据。


不起诉决定书应当送达被不起诉的未成年人及其法定代理人,并告知其依法享有的权利。


第二十三条 人民检察院审查未成年人与成年人共同犯罪案件,一般应当将未成年人与成年人分案起诉。但是具有下列情形之一的,可以不分案起诉:


(一)未成年人系犯罪集团的组织者或者其他共同犯罪中的主犯的;


(二)案件重大、疑难、复杂,分案起诉可能妨碍案件审理的;


(三)涉及刑事附带民事诉讼,分案起诉妨碍附带民事诉讼部分审理的;


(四)具有其他不宜分案起诉情形的。


第二十四条 对于分案起诉的未成年人与成年人共同犯罪案件,一般应当同时移送人民法院。对于需要补充侦查的,如果补充侦查事项不涉及未成年犯罪嫌疑人所参与的犯罪事实,不影响对未成年犯罪嫌疑人提起公诉的,应当对未成年犯罪嫌疑人先予提起公诉。


第二十五条 对于分案起诉的未成年人与成年人共同犯罪案件,在审查起诉过程中可以根据全案情况制作一个审结报告,起诉书以及出庭预案等应当分别制作。


第二十六条 人民检察院对未成年人与成年人共同犯罪案件分别提起公诉后,在诉讼过程中出现不宜分案起诉情形的,可以及时建议人民法院并案审理。


第二十七条 对未成年被告人提起公诉,应当将有效证明该未成年人年龄的材料作为主要证据复印件之一移送人民法院。


第二十八条 对提起公诉的未成年人刑事案件,应当认真做好下列出席法庭的准备工作:


(一)掌握未成年被告人的心理状态,并对其进行接受审判的教育,必要时,可以再次讯问被告人;


(二)与未成年被告人的辩护人交换意见,共同做好教育、感化工作;


(三)进一步熟悉案情,深入研究本案的有关法律政策问题,根据案件和未成年被告人的特点,拟定讯问提纲、询问被害人、证人、鉴定人提纲、答辩提纲、公诉意见书和针对未成年被告人进行法制教育的书面材料。


第二十九条 公诉人出席未成年人刑事审判法庭,应当遵守公诉人出庭行为规范要求,发言时应当语调温和,并注意用语文明、准确,通俗易懂。


公诉人一般不提请未成年证人、被害人出庭作证。


第三十条 在法庭审理过程中,公诉人的讯问、询问、辩论等活动,应当注意未成年人的身心特点。对于未成年被告人情绪严重不稳定,不宜继续接受审判的,公诉人可以建议法庭休庭。


第三十一条 对于具有下列情形之一,依法可能判处拘役、三年以下有期徒刑,悔罪态度较好,具备有效监护条件或者社会帮教措施、适用缓刑确实不致再危害社会的未成年被告人,人民检察院可以建议人民法院适用缓刑:


(一)犯罪情节较轻,未造成严重后果的;


(二)主观恶性不大的初犯或者胁从犯、从犯;


(三)被害人同意和解或者被害人有明显过错的;


(四)其他可以适用缓刑的情节。


人民检察院提出对未成年被告人适用缓刑建议的,应当将未成年被告人能够获得有效监护、帮教的书面材料一并于判决前移送人民法院。


第三十二条 公诉人在依法指控犯罪的同时,要剖析未成年被告人犯罪的原因、社会危害性,适时进行法制教育及人生观教育,促使其深刻反省,吸取教训。


第三十三条 对于符合适用简易程序审理条件的未成年人刑事案件,人民检察院应当向人民法院提出适用简易程序的建议。


第三十四条 适用简易程序审理的未成年人刑事案件,人民检察院可以派员出席法庭或者在开庭前通过移送对未成年被告人的社会调查材料等方式,协助人民法院进行法庭教育工作。


第三十五条 人民检察院派员出席未成年人刑事案件二审法庭适用本章的相关规定。


第四章 未成年人刑事案件的法律监督


第三十六条 人民检察院审查批准逮捕、审查起诉未成年犯罪嫌疑人,应当同时审查公安机关的侦查活动是否合法,发现有下列违法行为的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任:


(一)违法对未成年犯罪嫌疑人采取强制措施或者采取强制措施不当的;


(二)未依法实行对未成年犯罪嫌疑人与成年犯罪嫌疑人分管、分押的;


(三)对未成年犯罪嫌疑人采取刑事拘留、逮捕措施后,在法定时限内未进行讯问,或者未通知其法定代理人或者近亲属的;


(四)对未成年犯罪嫌疑人威胁、体罚、侮辱人格、游行示众,或者刑讯逼供、指供、诱供的;


(五)利用未成年人认知能力低而故意制造冤、假、错案的;


(六)对未成年被害人、证人以诱骗等非法手段收集证据或者侵害未成年被害人、证人的人格尊严及隐私权等合法权益的;


(七)违反羁押和办案期限规定的;


(八)已作出不批准逮捕、不起诉决定,公安机关不立即释放犯罪嫌疑人的;


(九)在侦查中有其他侵害未成年人合法权益行为的。


第三十七条 对依法不应当公开审理的未成年人刑事案件公开审理的,人民检察院应当在开庭前提出纠正意见。


公诉人出庭支持公诉时,发现法庭审判有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的,应当在休庭后及时向本院检察长报告,由人民检察院向人民法院提出纠正意见:


(一)开庭或者宣告判决时未通知未成年被告人的法定代理人到庭的;


(二)人民法院没有给聋哑或者不通晓当地通用的语言文字的未成年被告人聘请或者指定翻译人员的;


(三)未成年被告人在审判时没有辩护人的;对未成年被告人及其法定代理人依照法律规定拒绝辩护人为其辩护,合议庭未另行指定辩护律师的;


(四)法庭未告知未成年被告人及其法定代理人依法享有的申请回避、辩护、提出新的证据、申请重新鉴定或者勘验、最后陈述、提出上诉等诉讼权利的;


(五)其他违反法律规定的诉讼程序的情形。


第三十八条 人民检察院依法对未成年犯管教所实行驻所检察。在刑罚执行监督中,发现关押成年罪犯的监狱收押未成年罪犯的,或者对年满十八周岁后余刑在二年以上的罪犯没有转送监狱的,应当依法提出纠正意见。


第三十九条 人民检察院在看守所检察中,发现没有对未成年犯罪嫌疑人、被告人与成年犯罪嫌疑人、被告人分管、分押或者对未成年罪犯留所服刑的,应当依法提出纠正意见。


第四十条 人民检察院应当加强对未成年犯管教所、看守所监管未成年罪犯活动的监督,保障未成年罪犯的合法权益,维护监管改造秩序和教学、劳动、生活秩序。


人民检察院配合未成年犯管教所、看守所加强对未成年罪犯的政治、法律、文化教育,促进依法、科学、文明监管。


第四十一条 人民检察院依法对未成年犯的减刑、假释、暂予监外执行等活动实行监督。对符合减刑、假释、暂予监外执行法定条件的,应当建议执行机关向人民法院、监狱管理机关提请;发现提请或者裁定、决定不当的,应当依法提出纠正意见;对徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行等构成犯罪的,依法追究刑事责任。


人民检察院发现有关机关对判处管制、缓刑或者裁定、决定假释、暂予监外执行等在社会上执行的未成年罪犯脱管、漏管或者没有落实帮教措施的,应当依法提出纠正意见。


第五章 未成年人案件的刑事申诉检察


第四十二条 人民检察院依法受理未成年人及其法定代理人提出的刑事申诉案件和刑事赔偿案件。


人民检察院对未成年人刑事申诉案件和刑事赔偿案件,应当指定专人及时办理。


第四十三条 人民检察院复查未成年人刑事申诉案件,应当直接听取未成年人及其法定代理人的陈述或者辩解,认真审核、查证与案件有关的证据和线索,查清案件事实,依法作出处理。


案件复查终结作出处理决定后,应当向未成年人当面送达法律文书,做好法律宣传、说服教育工作。


第四十四条 对已复查纠正的未成年人刑事申诉案件,应当配合有关部门做好善后工作。


第四十五条 人民检察院办理未成年人刑事赔偿案件,应当充分听取未成年人及其法定代理人的意见,对于依法应当赔偿的案件,应当及时作出和执行赔偿决定。


第六章 附 则


第四十六条 本规定所称未成年人刑事案件,是指犯罪嫌疑人、被告人实施涉嫌犯罪行为时已满十四周岁、未满十八周岁的刑事案件,但在有关未成年人诉讼权利和体现对未成年人程序上特殊保护的条文中所称的未成年人,是指在诉讼过程中已满十四周岁、未满十八周岁的人。


第四十七条 实施犯罪行为的年龄,一律按公历的年、月、日计算。从周岁生日的第二天起,为已满××周岁。


第四十八条 本规定由最高人民检察院负责解释。


第四十九条 本规定自发布之日起施行,最高人民检察院2002年4月22日发布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》同时废止。