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醉驾型危险驾驶机动车罪的量刑调控/汪鹏

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 17:12:44  浏览:9261   来源:法律资料网
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醉驾型危险驾驶机动车罪的量刑调控
——兼论“醉驾不一律入刑”的司法正当性

宽严相济是我国的一项基本刑事司法政策,在司法实务中主要通过量刑环节落实和体现。《刑法修正案(八)》施行以来,由于危险驾驶罪属于较轻刑犯罪,其最高刑罚为拘役六个月并处罚金,且没有规定裁量幅度,导致各地法院量刑不一,司法公正遭受社会舆论的诟病。为此,在期待最高法院制定统一的量刑指导意见的同时,笔者主张以宽严相济的刑事政策调控危险驾驶罪的量刑并推动其均衡化,实现《刑法修正案(八)》的预期目标。

  一、醉驾入罪量刑失衡的检讨

  《刑法修正案(八)》第二十二条规定:在刑法第一百三十三条后增加一条,作为第一百三十三条之一:“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。”该款确定了危险驾驶罪的两种情形:追逐竞驶机动车和醉酒驾驶机动车。从目前的司法实践看,前者发案率比较少见,后者已成为常见和多发性犯罪。故本文主要以醉驾型危险驾驶机动车罪的司法实践为考察对象,分析检讨其量刑失衡的主要表现。

  1、与交通肇事罪相比适用缓刑不均衡。醉驾型危险驾驶罪是行为犯,该罪不以发生严重危害后果为前提。从法条上理解,醉驾既可能是危险驾驶罪的实行行为,也可能是构成交通肇事罪的前行行为。两罪的区分在于驾驶者行为是否造成了严重的危害后果。若醉驾型危险驾驶行为造成人员伤亡等危害后果的,则按照交通肇事罪处罚。由此可见交通肇事罪重于危险驾驶罪。但目前的司法实践对交通肇事罪的实质性处罚并非都重于危险驾驶罪。自“醉驾入罪”以来,全国各地审结了多起醉驾型危险驾驶罪,判决结果的缓刑率普遍较低;而相对较重的交通肇事罪,如果被告人认罪态度良好,能够积极赔偿被害人损失并且得到被害人的谅解,法院大多处以缓刑。以镇江市润州区法院为例,2011年5月至2012年5月,该院审结36件醉驾型危险驾驶犯罪,其中判缓刑的有7件,仅占18.6%;同期审结交通肇事案11件,其中判缓刑的有8件,占72.7%。

  2、各地缓刑比例不一。在一年多的司法实践中,不同的地区对醉驾案件的量刑存在明显差异。如北京在判决醉驾的案件中,实刑率达99%。广东、安徽、重庆、云南适用缓刑比例超过40%,部分城市法院判决缓刑的比例高达73%。 

  3、裁量结果差距较大。在目前的司法实践中,对醉驾主要以血醇含量作为裁量依据,但各地的量刑结果差距较大。如2011年5月20日,北京市东城区法院以危险驾驶罪判处血醇含量为243.04mg/100ml的高晓松拘役6个月,罚金4000元;当年8月10日,郑州市中原区法院以危险驾驶罪血醇含量为147mg/100ml的李华拘役3个月,缓刑6个月,罚金1万元;当年8月15日,上海市嘉定区法院以危险驾驶罪判处血醇含量为206mg/100ml的杨某拘役1个月,罚金1千元;当年 9月29日,郑州市中原区法院以危险驾驶罪判处血醇含量为215.88mg/100ml的刘瑞博拘役3个月,缓刑6个月,罚金5000元  。

  醉驾型危险驾驶机动车罪的量刑不均衡显然有悖于立法目的,不仅不利于打击醉驾行为,而且导致社会公众对司法自由裁量的合理性、法律的公正性的质疑。因此,强化对醉驾型危险驾驶罪的量刑均衡是刑事审判工作面临的重要课题。

  二、以宽严相济政策调控“醉驾”量刑的基本思路

  “宽严相济”刑事政策,是根据不同的社会形势、犯罪态势和刑事案件的具体情况,依法运用从宽和从严两种手段,对犯罪行为进行差别化处理,打击极少数,教育、感化和挽救大多数,最大限度地实现法律效果和社会效果的统一。笔者认为,在对醉驾型危险驾驶机动车犯罪的量刑中,应当注重发挥宽严相济政策的调控作用,实现罪刑均衡。

  1、合理设定酌定量刑情节,当宽则宽,当严则严。醉酒驾驶属于危险犯,在刑法条文中虽然没有规定具体的法定情节,但在审判实践中,针对具体的个案应参照一些情节酌定处理。酌定量刑情节应主要以酒精含量检测为基础,综合路段因素判断危险性程度以及行为人认罪态度,并考量行为人的醉驾行政记录、是否营运车辆、是否抗拒约束、是否存在闯红灯、交通事故、财产损失等危害后果。对于那些主观恶性不大,情节轻微的醉驾者可以从轻处罚,而那些主观恶性大、情节恶劣的醉驾者则应当从重处罚。

  2、规范设置量刑幅度。在1至6个月拘役处罚的量刑幅度内应体现宽严相济的原则:(1)依法确定量刑基准。量刑基准排除从轻和从重的影响,以血醇含量为主要判断依据确定不同程度“醉驾”应受刑罚的基点。有统计表明,78.43%的醉驾者的血液酒精浓度是在100至200mg/100ml,只有20%的人是在这一区间之外,单纯从醉酒程度因素上看,这些醉驾都属于情节一般的醉驾,是醉驾的主要类型。笔者建议,醉驾应以80mg/100ml为起点标准设定拘役1个月并处罚金的基准刑,每超出60mg/100ml增加1个月的拘役期限,超出200mg/100ml范围应以6个月拘役期限为顶格处罚,并相应加大罚金数额,这样有利于教育大多数,严惩极少数;(2)正确把握犯罪情节等量刑要素。由于“醉驾”犯罪没有法定的情节规定,应根据酌定量刑情节进行从重、从轻或减轻处罚。对具有特殊身份者的醉驾行为,如公务员和执法人员、司法人员,应从重处罚;而对认罪态度较好,且没有逃避,对抗执法检查等恶劣情节的其他醉驾者,可以从轻、减轻刑罚。对情节显著轻微的醉驾者,可以免予刑事处罚。

  3、坚持区别对待,对初犯、累犯“分而治之”。宽严相济刑事政策的核心是“区别对待”。就是要求对轻微刑事犯罪从宽处理,对严重犯罪从严惩处。从美国治理醉驾的司法实践看,美国多数州的交通法规对第一次醉驾、第二次醉驾乃至多次醉驾行为给予了不同的法律评价和处罚结果:(1)对于第一次醉驾行为,往往从轻处罚。(2)对于反复醉驾者,往往从严从重处罚。如在某些州,反复醉驾者在造成严重后果时可能会被判处20年的监禁刑乃至死刑。 该做法近似于我国宽严相济的刑事司法政策。2008年12月17日召开的全国政法工作会议上,周永康在“深入推进司法体制和工作机制改革,为政法事业科学发展提供体制机制保障”的讲话中提出 “两减少、两扩大”的处罚原则 ,即“对初犯、偶犯、未成年犯、老年犯中一些罪行轻微人员,依法减少判刑,扩大非罪处理;非判刑不可的,依法减少监禁刑,扩大适用非监禁刑和缓刑”。该原则是宽严相济政策的具体体现。在对酒驾型危险驾驶罪的初犯、偶犯进行刑事处罚时应贯彻落实该原则。

  三、醉驾不一律入刑的司法正当性

  2011年5月10日,最高人民法院副院长张军表示,刑法修正案中“醉驾入刑”条款不应仅从文意理解,认为只要醉驾就一律构成刑事犯罪,而要与修改后的道路交通安全法相衔接,按照事件情节恶劣程度判断,危害不大的可以不认为是犯罪。该观点在全国引起极大的争议与质疑,主要有支持说和反对说。(1)支持说。以中国刑法学研究会会长赵秉志的观点为代表,他提出刑法典第十三条在正面阐明犯罪的基本特征之后,又规定了“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,把危害行为的情节对犯罪成立的影响予以明确化。刑法分则是刑法总则的具体体现,分则要接受总则的指导和制约,不能与总则相抵触。“醉驾不能一律入罪”正是承认刑法总则效力的必然结果,也是应有之义。 (2)反对说。认为《刑法修正案(八)》对在道路上追逐竞驶机动车犯罪规定了情节恶劣的限制,而对醉酒驾驶则没有犯罪情节的规定,醉驾不一律入罪违背立法者的初衷。笔者认为,《刑法修正案(八)》对刑法第133条之一的规定非常清楚,“醉驾”并没有任何入罪程度上的限制,但是“追逐竞驶”却有“情节恶劣”的特殊限制。这一显著性差异说明立法者对“醉驾”比“追逐竞驶” 入罪要求更加严格,以情节显著轻微为“醉驾”出罪没有立法上的依据。但笔者认为,一律入罪不等于全部入刑,情节显著轻微危害不大的醉驾行为人可以依法对其免予刑事处罚。醉驾不一律入刑具有司法正当性。

  1、醉驾不一律入刑具有法律经济学意义。客观上说,《刑法修正案(八)》正式施行后,醉酒驾车行为受到极大遏制。公安部交通管理局的统计数据显示,从2011年5月1日至12月30日,全国公安机关共查处酒后驾驶23.8万起,较2010年同期下降45%。 但从法律经济学上考量,醉驾全部入刑可能造成财政上的巨大负担。据统计我国每年投入罪犯改造的资金不低于 1000 亿元,也就是说,每一个罪犯平均每年所需费用不低于 1 万元,个别地区还超过了 2 万元。按此推算,假设对醉驾行为判处拘役 6 个月,则每个醉驾执行的成本为 5000 ~ 10000 元。而按照公安部交通管理局提供的数据,2011年5月至12月,平均每月酒后驾车行为达3万多起,据此推算,若醉驾全部入刑,全国每年需投入18亿元以上的罪犯改造资金。还不包括在侦查、起诉、审判等流转过程中的运行成本。宽容和节俭用刑是社会最明智的选择 。 醉驾不一律入刑具有法律经济学意义的正当性。

  2、醉驾不一律入刑符合罪责刑相适应的原则。刑罚的目的是预防犯罪,我国《刑法》第三十七条规定:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。如果醉驾一律入刑,无疑过度使用了刑罚这一最严厉的司法资源;也使危险驾驶罪的适用,违背社会管理创新的根本宗旨。当然,醉驾不一律入刑并不代表该行为人就不会受到任何的惩处,可以通过适用禁止令,禁止行为人在一定期限内直至终身驾驶机动车等其他手段制裁其违法行为。

  3、醉驾不一律入刑是“宽严相济”刑事政策在危险驾驶犯罪中裁量中的具体体现。宽严相济刑事政策强调宽严结合、协调,以求得最佳的法律和社会效果。“宽”不是法外施恩,“严”也不是无限加重,而是要严格依照《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关的刑事法律,根据具体的案件情况来惩罚犯罪,做到“宽严相济,罚当其罪”。具体到醉驾型危险驾驶罪的量刑,由于该行为的社会危险性比一般的驾驶行为要高得多,所以不论行为人的犯罪情节,均以危险驾驶罪论处已充分体现了刑罚的严厉性。但不将醉驾行为一律入刑,才是宽严相济刑事政策的体现,也是建设法治社会必然要求。

  结束语:惩处醉驾的根本目的是要警醒醉驾者,防止其再次违法犯罪,同时教育其他社会公众要自觉守法。对情节显著轻微危害不大、认罪悔罪态度较好的醉驾初犯、偶犯,和主观恶习较深的累犯,逃避打击的行为人进行区别对待,以宽严相济的刑事司法政策调整量刑,既可以达到预防、教育目的,有利于节约司法资源,还有助于实现危险驾驶犯罪的量刑均衡,实现《刑法修正案(八)》的立法目的。

  注释

1 刑世伟:《最高法酝酿“醉驾入刑”司法解释》。载《新民晚报》,2012年5月23日

2 刘树峰 路坦  李艳,“醉驾案”量刑问题建议,河南法院网http://hnfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=122258 2012年7月18日访问

3 杨志琼 :美国醉驾的法律规制、争议及启示。找法网http://china.findlaw.cn/bianhu/xingshilunwen/101675_2.html 2012年7月18日最后访问。

4 赵秉志:“醉驾入刑”还需准确把握。西北刑事法律网http://xbxsf.nwupl.cn/Article/xsxw/201205/5520.html

2012年7月20日最后访问。
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延边朝鲜族自治州机关社会团体企业事业单位法定代表人离任审计条例

吉林省人大


延边朝鲜族自治州机关社会团体企业事业单位法定代表人离任审计条例



(1999年1月18日延边朝鲜族自治州第十一届人民代表大会第二次会议通过,1999年3月31日吉林省第九届人民代表大会常务委员会第九次会议批准)

第一章 总 则

第一条 为了加强对法定代表人的监督,客观、公正地评价其任职期间的经济责任,促进廉政建设和经济发展,根据《中华人民共和国民族区域自治法》和《中华人民共和国审计法》(以下简称《审计法》)以及有关的法律、法规,结合我州实际,制定本条例。

第二条 本条例所指法定代表人,包括:州人民政府各部门、县(市)人民政府及各部门、乡(镇)人民政府、司法机关、社会团体、事业单位和国有独资企业、国有资本控股企业的法定代表人。

第三条 本条例所称离任审计,是指为明确因各种原因不再担任本职务的法定代表人任职期间经济责任进行的审计。

第四条 法定代表人离任必须进行审计。离任审计结果应作为对法定代表人评价、任免、使用的重要依据。

第五条 离任审计实行先离职后审计再任职的原则。

确因工作需要,未进行离任审计的,可任代理职务。

第六条 州、县(市)审计机关对本行政区域的离任审计工作实行统一管理、指导和监督。

政府各部门、企业、事业单位应当依照《审计法》和本条例规定,建立健全审计监督机制。

第七条 各级财政、税务、工商、物价、监察、国有资产管理和金融等部门应当根据各自的职责,协助做好离任审计工作。

第八条 审计机关按照本条例对法定代表人实行离任审计所需的经费,由本级人民政府予以保证。

第二章 审计组织和审计人员

第九条 离任审计由下列审计组织实施:

(一)州、县(市)审计机关;

(二)政府各部门、企业、事业单位的内部审计机构(以下简称内部审计机构);

(三)接受委托并依法成立的社会审计机构。

第十条 审计人员应当具备与其从事的审计工作相适应的专业知识、业务能力和职业道德。

第十一条 审计人员依法执行职务,受法律保护。任何组织和个人不得拒绝、阻碍审计人员依法执行职务,不得打击报复审计人员。

第十二条 审计组织进行离任审计有下列职权:

(一)检查被审计单位的财务计划、会计凭证、会计帐簿、会计报表和与审计事项有关的资料、资产;

(二)向有关单位和个人进行与审计事项有关的调查,取得证明材料;

(三)法律、法规规定的其它职权。

第十三条 审计组织和审计人员进行离任审计,应坚持依法审计,实事求是,客观公正的原则。对在审计中知悉的国家秘密和被审计单位的商业秘密,负有保密的义务。

第三章 审计管辖

第十四条 审计机关负责本级人民政府各部门、司法机关、社会团体、直属企事业单位和下一级人民政府法定代表人的离任审计,也可委托社会审计机构进行审计。

第十五条 企业、事业单位的主管部门或企业、事业单位任命的法定代表人,由任命单位的内部审计机构负责离任审计,也可委托社会审计机构进行审计,必要时,审计机关也可进行审计。

第十六条 上级审计机关可依照《审计法》的规定,办理下级审计机关管辖的离任审计事项。

第四章 审计内容

第十七条 企业法定代表人离任审计的主要内容:

(一)遵守财经法纪情况;

(二)国有资产保值、增值情况;

(三)资产、负债、损益情况;

(四)对外投资、对外担保、引进技术设备后的效益情况;

(五)任期经营目标完成情况;

(六)企业内部控制制度的建立和执行情况;

(七)其它需要审计的事项。

第十八条 机关、社会团体、事业单位法定代表人离任审计的内容:

(一)遵守财经法纪情况;

(二)财政预算执行情况和决算;

(三)财政、财务收支情况;

(四)重大经济决策的效益情况;

(五)国有资产的管理、使用情况;

(六)债权、债务情况;

(七)预算外资金的收入 、管理情况;

(八)其它需要审计的事项。

第十九条 审计组织进行离任审计,必要时有权追溯到法定代表人任期以前的年度。

第五章 审计程序

第二十条 审计机关负责离任审计的, 由决定或批准其离任的部门或组织,向本级政府提出审计对象,由政府向本级审计机关下达审计通知。

第二十一条 内部审计机构负责离任审计的,由决定或批准其离任的部门或单位,向其内部审计机构下达审计通知。

第二十二条 社会审计机构接受委托进行离任审计,应当与委托方签订《离任审计委托协议书》。

第二十三条 审计机关、内部审计机构应当自接到审计通知十日内,社会审计机构应当自签订《离任审计委托协议书》之日起七日内,安排离任审计工作。

第二十四条 审计组织在实施离任审计三日前,应当组成审计组,向被审计单位和离任者送达《审计通知书》被审计单位和离任者接到《审计通知书》后,应当做好接受离任审计的有关准备工作,提供与离任审计内容相关的资料,所提供的资料必须真实、完整。

第二十五条 审计人员与被审计单位或离任者有利害关系的,应当回避。审计人员的回避,由其审计组织负责人决定。

第二十六条 审计组向审计组织提出《审计报告》前,应当征求被审计单位和离任者的意见。被审计单位和离任者应当自接到《审计报告》之日起十日内提出书面意见,逾期未交的,视为无异议。对有异议的,审计组应当进一步核实情况,作出必要修改,并将《审计报告》和被审计单位、离任者的书面意见报送审计组织。

第二十七条 审计机关审定《审计报告》后,应当向本级政府和有关部门报送《离任审计意见书》。

第二十八条 内部审计机构提出的《审计报告》,报送本部门或单位负责人。

第二十九条 社会审计机构应及时向委托人提交《审计报告》,由委托人出具《离任审计意见书》。

第三十条 审计组织应当自发出《审计通知书》三十日内完成离任审计。确需延长审计时间的,应征得有关部门同意。

第三十一条 审计机关发现离任者有违反法律、法规行为应当给予行政处分或可能追究刑事责任的,应及时提出书面建议或移交有关部门。

内部审计机构发现离任者有违反法律、法规行为的,应向本部门或单位负责人报告。

第三十二条 审计机关和内部审计机构应当建立离任审计档案制度,加强离任审计档案管理。

第三十三条 审计组织实施离任审计的其它工作程序,按有关法律、法规的规定执行。

第六章 法律责任

第三十四条 违反本条例规定,决定或批准法定代表人离任的部门或单位未向审计机关和内部审计机构下达审计通知的,审计机关或内部审计机构接到审计通知后未按期对法定代表人进行离任审计的,由监察部门追究有关负责人的责任。

第三十五条 被审计单位拒绝或者拖延提供与离任审计事项有关资料的,或者拒绝、阻碍检查的,由审计机关责令改正,可以通报批评,给予警告;拒不改正的,按照下列规定处理:

(一)对被审计单位处以5万元以下的罚款;

(二)对被审计单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员,审计机关认为应当给予行政处分或者纪律处分的,应向有关部门、单位提出给予行政处分或者纪律处分的建议;

(三)构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十六条 被审计单位或人员转移、隐匿、篡改、毁弃会计凭证、会计帐簿、会计报表以及其它与财政收支或者财务收支有关资料的,审计机关和内部审计机构有权予以制止,责令交出、改正或者采取措施予以补救,必要时,按有关规定暂时封存与离任审计有关的帐册资料。审计机关认为对负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员依法应当给予行政处分的,应当提出给予行政处分的建议,被审计单位或者其上级机关、监察机关应当依法及时作出决定;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第三十七条 报复陷害审计人员构成犯罪的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,由其所在单位或主管部门,依法给予行政处分。

第三十八条 审计组织及其审计人员未按规定期限完成离任审计工作的,可以给予通报批评,并限期完成。

第三十九条 审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,构成犯罪的,依法追究刑事责任;未构成犯罪的,依法给予行政处分。

第四十条 社会审计机构及其审计人员违反执业准则、规则,出具虚假审计报告的,按有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附 则

第四十一条 城镇集体企业事业单位法定代表人离任审计,可参照本条例执行。

第四十二条 州人民政府可以根据本条例制定具体实施办法。

第四十三条 本条例由州人大常委会负责解释。

第四十四条 本条例自公布之日起施行。

关于印发《海域使用权管理规定》的通知

国家海洋局


关于印发《海域使用权管理规定》的通知


沿海省、自治区、直辖市海洋厅(局):

  为了贯彻实施《中华人民共和国海域使用管理法》,规范海域使用权管理,维护海域使用秩序,保障海域使用权人的合法权益,国家海洋局制定了《海域使用权管理规定》。现将《海域使用权管理规定》印发你们,请遵照执行。


国家海洋局
二○○六年十月十三日



海域使用权管理规定

第一章 总则
第二章 海域使用论证
第三章 用海预审
第四章 海域使用申请审批
第五章 海域使用权招标、拍卖
第六章 海域使用权转让、出租和抵押
第七章 罚则
第八章 附则


第一章 总则

第一条 为了规范海域使用权管理,维护海域使用秩序,保障海域使用权人的合法权益,根据《中华人民共和国海域使用管理法》(以下简称《海域法》)等有关法律法规,制定本规定。
第二条 海域使用权的申请审批、招标、拍卖、转让、出租和抵押,适用本规定。
第三条 使用海域应当依法进行海域使用论证。
第四条 国务院或国务院投资主管部门审批、核准的建设项目涉及海域使用的,应当由国家海洋行政主管部门就其使用海域的事项在项目审批、核准前预先进行审核(以下简称用海预审)。
地方人民政府或其投资主管部门审批、核准的建设项目涉及海域使用的,应当由地方海洋行政主管部门就其使用海域的事项在项目审批、核准前预先进行审核。
第五条 县级以上人民政府海洋行政主管部门负责海域使用申请的受理、审查、审核和报批。
有审批权人民政府的海洋行政主管部门组织实施海域使用权的招标拍卖。
批准用海人民政府的海洋行政主管部门负责海域使用权转让、出租和抵押的监督管理。

第二章 海域使用论证

第六条 使用海域应当依法进行海域使用论证。
市、县两级人民政府海洋行政主管部门应当对选划的养殖区进行整体海域使用论证。单位和个人申请养殖用海时不再进行海域使用论证。但围海养殖、建设人工渔礁或者省、自治区、直辖市以上人民政府审批的养殖用海项目等除外。
第七条 通过申请审批方式取得海域使用权的,申请人委托有资质的单位开展海域使用论证。
通过招标、拍卖方式取得海域使用权的,组织招标、拍卖的单位委托有资质的单位开展海域使用论证。
第八条 海域使用论证资质单位应当在资质等级许可范围内承担论证项目,并对论证结果负责。海域使用论证资质单位的技术负责人和技术人员须持证上岗。
海域使用论证资质管理规定和资质分级标准由国家海洋行政主管部门制定。
第九条 海域使用论证应当客观、科学、公正,并符合国家有关规范和标准。
海域使用论证报告应当符合海域使用论证报告编写大纲要求。
第十条 有审批权人民政府的海洋行政主管部门或者其委托的单位组织专家对海域使用论证报告书进行评审。评审通过的海域使用论证报告有效期三年。
海域使用论证评审专家库管理办法由国家海洋行政主管部门制定。

第三章 用海预审

第十一条 国务院或国务院投资主管部门审批、核准的建设项目需要使用海域的,申请人应当在项目审批、核准前向国家海洋行政主管部门提出海域使用申请,取得用海预审意见。
地方人民政府或其投资主管部门审批、核准的建设项目需要使用海域的,用海预审程序由地方人民政府海洋行政主管部门自行制定。
第十二条 国家海洋行政主管部门应当按照本规定的用海项目审理程序,进行受理、审查、审核,出具用海预审意见。
第十三条 建设项目经批准后,申请人应当及时将项目批准文件提交海洋行政主管部门。
海洋行政主管部门收到项目批准文件后,依法办理海域使用权报批手续。
第十四条 用海预审意见有效期二年。有效期内,项目拟用海面积、位置和用途等发生改变的,应当重新提出海域使用申请。

第四章 海域使用申请审批

第十五条 受理海域使用申请的海洋行政主管部门为受理机关;有审批权人民政府的海洋行政主管部门为审核机关;受理机关和审核机关之间的各级海洋行政主管部门为审查机关。
第十六条 下列项目的海域使用申请,由国家海洋行政主管部门受理:
(一)国务院或国务院投资主管部门审批、核准的建设项目;
(二)省、自治区、直辖市管理海域以外或跨省、自治区、直辖市管理海域的项目;
(三)国防建设项目;
(四)油气及其他海洋矿产资源勘查开采项目;
(五)国家直接管理的海底电缆管道项目;
(六)国家级保护区内的开发项目及核心区用海。
上述规定以外的,由县级海洋行政主管部门受理。跨管理海域的,由共同的上一级海洋行政主管部门受理。
同一项目用海含不同用海类型的,应当按项目整体受理、审查、审核和报批。
第十七条 申请使用海域的,提交下列材料:
(一)海域使用申请书;
(二)申请海域的坐标图;
(三)资信等相关证明材料;
(四)油气开采项目提交油田开发总体方案;
(五)国家级保护区内开发项目提交保护区管理部门的许可文件;
(六)存在利益相关者的,应当提交解决方案或协议。
第十八条 受理机关收到申请材料后,应当组织现场调查和权属核查,并对下列事项进行审查:
(一)项目用海是否符合海洋功能区划;
(二)申请海域是否设置海域使用权;
(三)申请海域的界址、面积是否清楚。
必要时受理机关应当对项目用海内容进行公示。
符合条件需要报送的,应当在收到申请材料之日起十日内提出初审意见,并将初审意见和申请材料报送审查机关;符合条件不需要报送的,受理机关依法进行审核。
不符合条件的,依法告知申请人。
第十九条 审查机关在收到受理机关报送的申请材料后十日内,对下列事项进行审查后,提出审查意见报送上级审查机关或审核机关:
(一)项目用海是否符合海洋功能区划;
(二)申请海域是否计划设置其他海域使用权;
(三)申请海域是否存在管辖异议。
第二十条 审核机关对报送材料初步审查后,通知申请人开展海域使用论证、提交相关材料;收到论证报告后,组织专家评审;必要时征求同级有关部门的意见。
第二十一条 国家海洋行政主管部门受理的项目用海,由其征求项目所在地省级人民政府的意见;县级以上海洋行政主管部门受理并报国务院审批的项目用海,经审核报省级人民政府同意后,报至国家海洋行政主管部门。
第二十二条 审核机关对下列事项进行审查:
(一)申请、受理和审查是否符合规定程序和要求;
(二)是否符合海洋功能区划和相关规划;
(三)是否符合国家有关产业政策;
(四)是否影响国防安全和海上交通安全;
(五)申请海域是否计划设置其他海域使用权;
(六)申请海域是否存在管辖异议;
(七)海域使用论证结论是否切实可行;
(八)申请海域界址、面积是否清楚,有无权属争议;
对符合条件的,提请同级人民政府批准;不符合条件的,依法告知申请人。
第二十三条 海域使用申请经批准后,由审核机关作出项目用海批复,内容包括:
(一)批准使用海域的面积、位置、用途和期限;
(二)海域使用金征收金额、缴纳方式、地点和期限;
(三)办理海域使用权登记和领取海域使用权证书的地点和期限;
(四)逾期的法律后果;
(五)海域使用要求;
(六)其他有关的内容。
审核机关应当将项目用海批复及时送达海域使用申请人,并抄送有关人民政府及海洋行政主管部门。
第二十四条 海域使用申请人应当按项目用海批复要求办理海域使用权登记,领取海域使用权证书。
海域使用权证书是海域使用权的法律凭证。
第二十五条 海域使用权期限届满需要续期的,海域使用权人应当至迟于期限届满前两个月向审核机关提交下列材料:
(一)海域使用权续期申请;
(二)海域使用权证书;
(三)资信等相关证明材料;
第二十六条 因企业合并、分立或者与他人合资、合作经营,变更海域使用权人的,应当向审核机关提交下列材料:
(一)海域使用权变更申请;
(二)海域使用权证书;
(三)海域使用金缴纳凭证;
(四)企业合并、分立或者与他人合资、合作经营的有关证明文件;
(五)存在出租、抵押情况的,应当提交租赁、抵押协议;
(六)相关资信证明材料。
第二十七条 海域使用权人不得擅自改变经批准的海域用途;确需改变的,应当以拟改变的海域用途按审批权限重新申请报批。
第二十八条 审核机关收到海域使用权续期、变更申请后,应当在二十日内提出审核意见,报原批准用海的人民政府审批。
续期、变更申请批准后的,由审核机关办理海域使用权登记、发证;不予批准的,审核机关依法告知申请人。

第五章 海域使用权招标、拍卖

第二十九条 海域使用权招标、拍卖应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,有计划地进行。
第三十条 同一海域有两个或者两个以上用海意向人的,应当采用招标、拍卖方式出让海域使用权。
除下列情形外,海洋行政主管部门可以采取招标、拍卖方式出让海域使用权:
(一)国务院或国务院投资主管部门审批、核准的建设项目;
(二)国防建设项目;
(三)传统赶海区、海洋保护区、有争议的海域或涉及公共利益的海域;
(四)法律法规规定的其他情形。
第三十一条 海洋行政主管部门根据海洋功能区划、海域使用论证结论、海域评估结果等,制定海域使用权招标、拍卖方案,报有审批权的人民政府批准。涉及有关部门和单位的,应当征求意见。
第三十二条 有审批权的人民政府海洋行政主管部门或者其委托的单位,应当根据批准的招标、拍卖方案编制招标、拍卖文件,发布招标拍卖公告。
第三十三条 标底、底价应当根据海域评估结果等确定,不得低于按海域使用金征收标准确定的海域使用金、海域使用论证费、海域测量费和海域评估费等费用总和。
标底、底价在招标、拍卖活动过程中应当保密,且不能变更。
第三十四条 以招标、拍卖方式确定中标人、买受人后,海洋行政主管部门和中标人、买受人签署成交确认书,并按规定签订海域使用权出让合同。
中标人、买受人应当持价款缴纳凭证和海域使用权出让合同,办理海域使用权登记,领取海域使用权证书。
第三十五条 中标人、买受人支付的履约保证金,抵作成交价款;未按成交确认书的要求缴纳成交价款的,履约保证金不予退还,成交确认书无效。
其他投标人、竞买人支付的履约保证金,海洋行政主管部门应当在招标、拍卖活动结束后五日内退还。
第三十六条 海洋行政主管部门应当在海域使用权招标、拍卖活动结束后十日内公布招标、拍卖结果。

第六章 海域使用权转让、出租和抵押

第三十七条 海域使用权有出售、赠与、作价入股、交换等情形的,可以依法转让。
第三十八条 转让海域使用权应当具备下列条件:
(一)开发利用海域满一年;
(二)不改变海域用途;
(三)已缴清海域使用金;
(四)除海域使用金以外,实际投资已达计划投资总额百分之二十以上;
(五)原海域使用权人无违法用海行为,或违法用海行为已依法处理。
第三十九条 转让海域使用权的,转让双方应当向原批准用海的人民政府海洋行政主管部门提交以下材料:
(一)海域使用权转让申请;
(二)转让协议;
(三)海域使用权证书;
(四)用海设施所有权的合法证明材料;
(五)受让方资信证明材料;
(六)海洋行政主管部门要求的其他书面材料。
第四十条 海洋行政主管部门收到转让申请材料后,十五日内予以批复。
批准的,转让双方应当在十五日内办理海域使用权变更登记,领取海域使用权证书。不予批准的,海洋行政主管部门依法告知转让双方。
海域使用权转让时,其固定附属用海设施随之转让。固定附属用海设施转让时,其使用范围内的海域使用权随之转让。法律法规另有规定的,从其规定。
第四十一条 海域使用权出租的,承租人应当按照海域使用权证书确定的面积、年限和用途使用海域。
海域使用权出租、抵押时,其固定附属用海设施随之出租、抵押,固定附属用海设施出租、抵押时,其使用范围内的海域使用权随之出租、抵押。法律法规另有规定的,从其规定。
海域使用权取得时免缴或者减缴海域使用金的,补缴海域使用金后方可出租、抵押。
第四十二条 有下列情形之一的,海域使用权不得出租、抵押:
(一)权属不清或者权属有争议的;
(二)未按规定缴纳海域使用金、改变海域用途等违法用海的;
(三)油气及其他海洋矿产资源勘查开采的;
(四)海洋行政主管部门认为不能出租、抵押的。
第四十三条 海域使用权出租、抵押的,双方当事人应当到原登记机关办理登记手续。

第七章 罚则

第四十四条 海域使用论证资质单位有下列情形之一的,由国家海洋行政主管部门给予警告、暂停执业、降低资质等级或者吊销资质证书的处理,给国家或者委托人造成损失的,海域使用论证单位应当依照有关法律法规给予赔偿:
(一)越级或超越证书规定范围承担论证项目;
(二)在海域使用论证报告中使用虚构或者明显失实的数据资料;
(三)海域使用论证报告严重失实;
(四)其他虚构事实、隐瞒真相的行为。
第四十五条 未经批准改变海域使用用途的,依照《海域法》第四十六条的规定处理。
第四十六条 未经批准擅自转让海域使用权的,没收非法所得;有非法新建用海设施的,限期拆除,逾期拒不拆除的,依照《海域法》第四十二条、第四十七条的规定处理。
第四十七条 超面积填海的,收回非法所填海域,并处非法占用海域应缴纳海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。
第四十八条 未经登记擅自出租、抵押海域使用权,出租、抵押无效。
第四十九条 投标人、竞买人有下列行为之一的,中标、买受结果无效;造成损失的,依法承担赔偿责任:
(一)提供虚假文件隐瞒事实的;
(二)采取行贿、恶意串通等非法手段中标或者买受的。
第五十条 有下列情形之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究相应责任:
(一)超越批准权限非法批准使用海域的;
(二)不按海洋功能区划批准使用海域的;
(三)违反本规定颁发海域使用权证书的;
(四)颁发海域使用权证书后不进行监督管理的;
(五)发现违法行为不予查处的;
(六)对含不同用海类型的同一项目用海,分解受理、审查、审核和报批的;
(七)泄露、变更标底、底价的;
(八)未按规定时间退还履约保证金的。
第五十一条 海洋行政主管部门的工作人员徇私舞弊、滥用职权或玩忽职守构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第八章 附则

第五十二条 填海造地项目在施工过程中应当进行海域使用动态监测。
审核机关应当对填海造地项目组织竣工验收;竣工验收合格后,办理相关登记手续。
填海造地项目的竣工验收程序另行规定。
第五十三条 县级以上人民政府海洋行政主管部门应当对所辖海域内的海域使用情况进行统计,并建立公开查询机制。
国家海洋行政主管部门负责全国海域使用统计工作,并定期发布海域使用统计信息。
第五十四条 海域使用论证报告编写大纲的内容、海域使用权证书以及本规定需要的文书格式由国家海洋行政主管部门统一制定。
本规定要求提交的海域使用申请书、海域使用权续期申请或者变更申请一式五份。
第五十五条 本规定自2007年1月1日起施行。2002年国家海洋局发布的《海域使用申请审批暂行办法》(国海发[2002]5号),自本规定实施之日起废止。