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长春市义务教育条例

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长春市义务教育条例

吉林省人大常委会


长春市义务教育条例
吉林省人大常委会


(1993年10月20日市十届人大常委会第五次会议通过 1993年11月12日吉林省第八届人民代表大会常务委员会第六次会议批准 1993年11月16日公布施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 就 学
第三章 师 资
第四章 学 校
第五章 办学条件和经费
第六章 管理与监督
第七章 奖励与处罚
第八章 附 则

第一章 总 则
第一条 根据《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国义务教育法实施细则》和《吉林省义务教育条例》等法律、法规,结合我市实际,制定本条例。
第二条 义务教育,是依照法律规定,适龄儿童和少年必须接受的,国家、社会、学校和家庭必须予以保证的国民教育。
全市实行九年义务教育。在已普及初等义务教育的基础上普及初级中等义务教育。
第三条 义务教育必须贯彻国家的教育方针,努力提高教育质量,使儿童、少年在品德、智力、体质等方面全面发展,为提高全民族的素质,培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设人才奠定基础。
第四条 实施义务教育是各级人民政府的责任。各级教育行政部门是实施义务教育的主管部门。
实施义务教育,农村实行县(市、区)、乡(镇)、村三级办学,县(市、区)、乡(镇)两级管理;市区实行市、区两级办学,市、区两级管理。
第五条 实施义务教育以国家办学为主。有条件的企业、事业单位应按规定单独或联合举办小学、初级中等学校。
对企业、事业单位和其他社会力量办学,贯彻积极鼓励、大力支持、正确引导、加强管理的方针。
第六条 各级人民政府要结合当地的实际情况,制定本地的实施义务教育规划,报本级人民代表大会或其常务委员会审议批准后实施。
第七条 县(市、区)、乡(镇)应按规划完成义务教育。
完成义务教育的乡(镇),由乡(镇)人民政府向市人民政府提出申请评估验收的书面报告,经县(市、区)人民政府认可,报市人民政府评估验收。
完成义务教育的县(市、区),由县(市、区)人民政府向省人民政府提出申请评估验收的书面报告,经市人民政府认可上报省人民政府评估验收。
第八条 各级人民政府要重视少数民族义务教育,在经费、师资等方面对实施义务教育的少数民族学校给予照顾。
第九条 适龄盲、聋哑和弱智儿童、少年的教育是义务教育的组成部分。在实施义务教育的过程中,国家、社会、学校和家庭对他们要给予关怀、照顾。
第十条 各级人民政府应设立义务教育奖励基金,用于奖励为实施义务教育做出贡献的单位和个人。

第二章 就 学
第十一条 凡年满七周岁的儿童,不分性别、民族、种族,应当入学接受规定年限的义务教育。
各级人民政府应做出规划,创造条件,使入学年龄逐步过渡为六周岁。
盲、聋哑和弱智儿童的入学年龄一般不超过九周岁。
第十二条 父母或其他监护人必须使适龄子女或被监护人按时入学,接受规定年限的义务教育。
严禁任何单位或个人招用应接受义务教育或正在接受义务教育的适龄儿童、少年做工、经商、务农或从事其他工作,国家另有规定的除外。
第十三条 接受义务教育的学生免交学费,只交杂费。家庭人均收入低于国家规定城乡最低生活标准的学生,免交杂费。
第十四条 适龄儿童、少年需免学、缓学、休学的,其父母或其他监护人须持有关证明材料向县(市、区)教育行政部门或乡(镇)人民政府提出申请并经过批准。缓学、休学的时间不得超过一年。缓学、休学期满仍不能就学的,应重新提出申请。
第十五条 接受义务教育的学生在校年龄不得超过十八周岁,盲、聋哑和弱智学生不得超过二十周岁。对已超过接受义务教育年龄又未完成规定义务教育年限的,发给肄业证书,注明就读年限和所达到的学业程度,使其离校。
第十六条 实施义务教育的学校应按当地教育行政部门划定的学区招生。适龄儿童、少年应到户籍所在地学区内的学校就学。
企业、事业单位及其他社会力量举办的实施义务教育的学校的招生对象和办法应报请县(市、区)教育行政部门批准。
第十七条 到非户籍所在地借读的适龄儿童、少年,应经户籍所在地的县级教育行政部门或乡(镇)人民政府批准,开具借读证明,向居住地县级教育行政部门或乡(镇)人民政府申请接受义务教育,到指定学校就学,并按规定交纳借读费。实施义务教育的学校不得拒收。
公安部门在办理临时户口时,对适龄儿童、少年没有居住地教育行政部门或义务教育学校就学证明的,不予办理临时户口。

第三章 师 资
第十八条 教师应努力提高思想政治素质和业务水平,热爱教育事业,教书育人,为人师表。
教师应爱护学生,禁止辱骂、体罚或变相体罚学生。
第十九条 小学教师应当具备中等师范毕业及其以上学历。初级中等学校教师应当具备高等师范专科学校或者其他大学专科毕业及其以上学历,并按规定进行资格考试。特殊教育专任教师要经过专门培训。
本条例实施前任教的教师,未具备本条例规定学历的,按国家规定的过渡办法执行。
第二十条 全社会应当尊重中小学教师。各级人民政府要采取有效措施,切实提高教师的社会地位和生活待遇,对教师住房的建设、租赁、出售实行优先、优惠。
禁止侮辱、殴打教师。
第二十一条 任何单位不得截留师范院校按计划分配到义务教育学校的毕业生改做其他工作。
定向分配到义务教育学校的毕业生必须严格执行服务期制度。
第二十二条 各级教育行政部门和学校,应做好教师的考核和评聘工作。对不胜任教育教学工作的教师要调离教育教学岗位。
第二十三条 优先发展师范教育,使中等师范学校办学条件达到标准化。加强教师进修院校建设,其办学条件要达到国家规定的建校标准,保证师资培训经费。
第二十四条 各级教育行政部门要加强师资队伍建设,全面提高教师素质。做好义务教育学校教师的继续教育工作。逐步提高小学和初中教师中具有专科和本科学历的比例。开展教育教学科学研究,注重培养中青年骨干教师。
第二十五条 各级教育行政部门要加强对实施义务教育学校的领导干部进行学校管理理论和教育方针、政策、法律、法规的培训。
第二十六条 民办教师实行工资制。
民办教师的工资中统筹加国家补助的部分应不低于当地公办教师工资的三分之二,并应逐步达到当地同类公办教师的工资水平。民办教师的工资原则上应按月发给,不能按月发给的要保证当年兑现,不得拖欠。
民办教师的工资,有条件的地方可实行乡筹县管。
民办教师不承担义务工。
第二十七条 要逐步建立健全适合民办教师特点的养老保险制度。县级人民政府要设立民办教师保险福利基金。
从事特殊教育的教师享受特殊教育津贴。特殊教育津贴标准不低于本人基本工资的25%。

第四章 学 校
第二十八条 实施义务教育的学校,要全面贯彻国家的教育方针,全面提高教育质量,对学生进行思想道德、文化科学、劳动技能和身体心理素质的教育。
第二十九条 实施义务教育的学校要执行国家教育行政部门制定的课程计划、教学大纲,选用国家和省教育行政部门审定的教科书,推广使用普通话,接受当地人民政府及其教育行政部门的监督、检查、评估、指导。
第三十条 实施义务教育的学校,要面向全体学生。对残疾儿童、少年和品行有缺陷、学习有困难的学生应给予关怀、帮助,不得歧视。
第三十一条 实施义务教育的学校要加强对学生进行社会公德、民主法制、创业精神等方面的教育,在行为规范养成上下功夫,使德育落到实处。
实施义务教育的学校要加强对学生进行基本知识、基础理论和基本技能的培养和训练,重视培养学生分析问题和解决问题的能力,注意发现和培养有特长的学生,在打好基础的前提下,办出各自的特色。
实施义务教育的学校要加强和改善体育、卫生和美育工作,提高教学水平,从实际出发,开展各种形式的课外活动。
第三十二条 实施义务教育的学校要对学生加强劳动观点和劳动技能的教育,要有固定的劳动基地和社会实践基地。农村学校应有足够的校田地或林地、池塘。
第三十三条 实施义务教育的学校应积极进行教育改革实验,在提高教育质量的同时,减轻学生过重的课业负担。
第三十四条 实施义务教育的学校要加强校园环境建设和校园文化建设。学校开展各项工作、活动和整体环境建设都应坚持有利于育人的原则。
任何单位和个人不得在校园内从事商业活动,不得在校园周围从事妨碍教育教学的活动。
第三十五条 实施义务教育学校的校园、校舍、财产及设施等要予以保护,不允许任何单位和个人侵占或变相侵占。
第三十六条 实施义务教育的学校,每学期要按照教育行政部门制定的义务教育验收标准和教育质量评估指标体系进行一次自查,并将自查结果上报主管教育行政部门。
第三十七条 实施义务教育的学校实行校长负责制。
第三十八条 实施义务教育的学校要建立健全各项规章制度,实行岗位责任制,使学校管理工作科学化、规范化。
第三十九条 实施义务教育的学校要积极开展社区教育,建立学生家长委员会或开办学生家长学校,接受学生家长和社会的监督,征得学生家长和社会的支持、配合。
第四十条 实施义务教育的学校向学生收取费用,必须按国家和省规定的收费项目和标准进行。教育行政部门每学期开学前应将收费项目和标准向社会公布,接受社会监督。
实施义务教育的学校不得以任何理由向学生推销教科书之外的书刊。未经教育行政部门批准不得代收费。为学生服务的项目,坚持学生自愿的原则,不得强行统一办理。

第五章 办学条件和经费
第四十一条 各级人民政府要根据义务教育的需要,统一规划,合理布局,本着就地就近、适当集中的原则,设置实施义务教育的学校,保证适龄儿童、少年接受义务教育。
小学的设置,学生上学路程一般不超过1.5公里;初级中等学校的设置,学生上学路程一般不超过5公里。
企业、事业单位和其他社会力量举办或停办实施义务教育的各类学校(班),市区由市教育行政部门审核同意,报市人民政府批准。县(市)由县(市)教育行政部门审核同意,报县(市)人民政府批准,报市教育行政部门备案。
第四十二条 市区和五个县(市)要办好聋哑学校。办学规模应满足所有聋哑适龄儿童、少年接受义务教育的需要。
各县(市、区)有条件的要举办弱智儿童学校。不具备条件的,要在普通小学、初级中等学校开设弱智儿童、少年辅读班,保证90%以上弱智儿童、少年接受义务教育。
第四十三条 初等和初级中等义务教育一般应分别设校。除少数经教育行政部门批准实行九年一贯制的学校外,小学不得设初中班或初级中等职业技术班。应尽量减少完全中学。
第四十四条 在市区、城镇改造和建设中,应根据普及义务教育的要求,合理规划、调整小学和初级中等学校的布局及规模。市区和县(市)、镇制定建设规划时,应有教育行政部门参加,校舍设计必须经教育行政部门审查同意。
凡市区、城镇开发区范围内的学校网点,原来已经有的,要按建设规划确定的发展规模,进行改建或扩建;原来没有的,要配套建设新的小学、初级中等学校,做到教育设施与开发建设同步进行。学校网点建设的费用,由开发单位承担。
开发区内原有学校的改建、扩建和新建学校,占地面积、建筑面积、建筑标准等,按学校发展规模,均不得低于有关规定的标准。
第四十五条 各级人民政府应根据当地实施九年义务教育的规划,分期分批达到省政府制定的实施义务教育的各级各类学校的办学标准。有条件的县(市)、区和(乡)镇,应在普及义务教育的基础上,不断提高办学标准,逐步实现教学手段的现代化。
企业、事业单位和其他社会力量举办的实施义务教育的学校也应逐步达到省人民政府制定的办学标准。
第四十六条 各级人民政府应切实保证义务教育经费落实。
各级人民政府每年用于义务教育的财政拨款的增长比例应高于本级财政经常性收入的增长比例,使义务教育的正常经费比财政留用收入增长的比例高1--2个百分点,并使按在校学生人数平均的教育费用逐年有所增长。
地方机动财力应划出一定比例的资金用于义务教育事业。
乡(镇)财政收入应主要用于义务教育事业。
加快特殊教育学校建设,特殊教育生均公用经费不得低于普通学生的2倍。
第四十七条 各级人民政府应继续给予勤工俭学以优惠政策,帮助学校开展勤工俭学活动。学校勤工俭学的收入要有一定比例用于改善办学条件和教育教学。
第四十八条 各级人民政府应多渠道筹措教育经费,鼓励社会各种力量及个人自愿捐资助学。

第六章 管理与监督
第四十九条 各级人民政府及其教育行政部门应当建立实施义务教育的目标责任制和领导干部联系学校的制度。把实施义务教育的情况作为对有关负责人员政绩考核的重要内容,并把依法实施义务教育作为评选先进乡(镇)、村的必备条件。
第五十条 各级人民政府要监督有关部门履行实施义务教育的职责,政府主要领导和主管领导每年定期听取各有关部门关于实施义务教育情况的汇报。政府每年至少应向本级人民代表大会或其常务委员会报告一次依法实施义务教育的工作情况。

第五十一条 各级教育行政部门要建立义务教育的质量标准和评估指标体系,把检查评估学校的办学水平和教育质量作为一项经常性的任务。
第五十二条 市、县(市)、区两级人民政府应设立教育督导机构。
教育督导机构为本级人民政府的教育行政执法监督部门,负责对本级人民政府的有关行政部门、下级人民政府及其教育行政部门实施义务教育的工作和实施义务教育学校的教育教学活动进行监督、检查、评估、指导,对本行政区域内实施义务教育中的违法案件的处理情况实行监督。
乡(镇)人民政府设教育执法监督员。执法监督员由乡(镇)人民政府任命,报县(市)、区教育督导部门备案。

第七章 奖励与处罚
第五十三条 有下列事迹之一的,各级人民政府应给予表彰、奖励或授予荣誉称号:
(一)依法实施义务教育成绩显著的;
(二)努力提高教育质量,在教育、教学、教改、教研、管理等某一项工作上有突出成就的;
(三)忠于职守,师德高尚,为普及义务教育做出突出贡献的;
(四)主动承担困难,自愿到偏远、贫困地区从事义务教育工作的;
(五)积极捐资助学的;
(六)尊师重教,为发展义务教育做出突出贡献的。
第五十四条 有下列行为之一的,当地人民政府或有关部门要依照管理权限对有关责任者给予行政处分并责令其纠正:

(一)因工作失职,未能如期实现义务教育规划目标的;
(二)无特殊原因,未能如期达到实施义务教育学校办学条件要求的;
(三)普及义务教育评估验收合格后,复查不合格的;
(四)在城市(镇)规划和建设中,无特殊原因未能保证实施义务教育学校网点布局的合理;未能保证学校在新建、改建、扩建时达到省规定的占地、建筑面积和建筑标准的;
(五)违法开办、停办、裁并实施义务教育学校的;
(六)非法抽调、招聘实施义务教育学校的合格教师改做其他工作的;
(七)未经县级以上教育行政部门批准辞退具有教师资格合格证书的民办教师的;
(八)违反国家规定,截留师范院校毕业生改做其他工作的;
(九)使用未经审定的教科书的;
(十)对学生辍学未采取必要措施加以解决的;
(十一)无正当理由拒绝接收应当在该地区或该学校接受义务教育的适龄儿童、少年就学或使未接受完义务教育的儿童、少年停学、退学的;
(十二)违背教育方针,改变教学计划,加重学生课业负担,教育质量低,损害学生身心健康的;
(十三)滥发毕业证书或义务教育证书的;
(十四)非法向学生及家长索要或摊派钱物、推销物品的;
(十五)非法向实施义务教育的学校征收费用,向学校乱摊派的;
(十六)擅自将学校校舍、场地出租、出让或改作他用的;
(十七)具有其他妨碍义务教育实施行为的。
第五十五条 有下列行为之一的,当地人民政府或有关部门依照管理权限对有关责任者给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)侵占、克扣义务教育经费,挪用义务教育款项的;
(二)玩忽职守致使校舍倒塌,造成师生伤亡事故的。
第五十六条 有下行列为之一的,当地人民政府或有关部门给予行政处分;违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,当地公安机关依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)扰乱学校秩序的;
(二)侮辱、殴打教师、学生的;
(三)体罚或变相体罚学生情节严重的;
(四)侵占或破坏学校校舍、场地和设施的;
(五)利用宗教进行妨碍义务教育实施活动的;
(六)利用封建迷信进行妨碍义务教育实施活动的;
(七)在学生中传播淫秽书刊、物品及进行其他有害学生身心健康活动的。
第五十七条 适龄儿童、少年的父母或其他监护人未按规定送子女或其他被监护人就学接受义务教育的,市、区、城镇由区、县(市)教育行政部门或有管理教育职能的街道办事处进行批评教育、农村由乡(镇)人民政府进行批评教育。经教育仍不送其子女或其他被监护人就学的,可
视具体情况处以罚款,并采取措施强制其履行义务。
第五十八条 对招用应当接受和正在接受义务教育的适龄儿童、少年做工、经商或从事其他雇佣性和营利性活动的单位或个人,按照国家《禁止使用童工的规定》处罚。
第五十九条 未经县级以上教育行政部门批准,擅自向学生销售学习参考资料、报刊的,主管教育行政部门对主要责任者及单位领导给予行政处分。
第六十条 被处罚单位和个人,应按处罚机关的处理决定缴纳罚款。罚款一律上缴当地财政。
第六十一条 当事人对行政处罚不服的,可以依照法律、法规的规定申请复议。当事人对复议决定不服的,可依法向人民法院提起诉讼。当事人在规定的期限内不申请复议,也不向人民法院提起诉讼,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第八章 附 则
第六十二条 本条例自发布之日起施行。



1993年11月16日
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对非典所引发法律问题的思考

任怀宝
(武警指挥学院科研部,天津 300350)


与“非典”(SARS)进行的这场不见硝烟的战争,是对民众和社会的一次劫难,也是对政府和法治的一次磨砺。依法治国是我国的基本治国方略,法治国家的每一项工作都应该依法实施。非典型肺炎防治中,必须体现依法治“疫”的思想。面对这突如其来的灾难,法律方面所引发的一些现实问题值得思考。
一、关于紧急强制行为
四月份以来,各级人民政府领导医疗机构,为抗击非典实施了一系列紧急强制行为,包括预防性的、控制性的和治疗性的措施,如“隔离”等等。这些措施大多属于行政强制措施行为,无疑带有法律属性。我国的《传染病防治法》为预防、控制和医治传染病设定了许多强制措施,如隔离治疗;在指定场所进行医学观察;实施必要的卫生处理和预防措施;限制或者停止人群聚集;停工、停业、停课;临时征用房屋、交通工具;封闭公共饮用水源;宣布疫区和疫区封锁等等。这些措施从性质上说都属于行政强制措施。在这次抗击非典的战斗中,基于传染病防治法的授权,医疗机构不再是一个纯粹的民事主体,它在传染病防治中恰恰是“授权行政主体”,它对SARS病人及疑似病人拥有行政管理权,特别是实施紧急强制措施的权力。其次,平等、有偿的民事关系还意味着,医院与病人是一种有偿的服务关系。这就是说,医生得治病,病人得付费,这是天经地义的关系。医院在防治传染病工作方面,负有不可推卸的管理职责,绝对不是一个收费关系。为此,中央已经强调,任何医院都不得因患者没有能力交费而拒之。这就提醒我们需对医患关系有个新认识,它们之间绝不是一种纯民事关系。从行政法理上说,行政紧急强制与一般强制措施应该有明显的区别,包括适用的原则与程序等基本内容,而传染病防治法并没有将二者区别开来,如何防止紧急强制权的滥用是一个突出的问题。而且新近出台的地方性法规和规章中规定了各地有关防治非典的强制措施,但地方政府在设定和规定行政紧急强制权方面有多大的权限,目前尚无法律规定。另外,如果有人对这些强制措施不服,是否可以适用法律救济及适用什么法律救济呢?我国的行政复议法和行政诉讼法都明文规定,公民、法人或者其他组织,对于行政主体所实施的行政强制措施不服的,有权申请复议或者提起诉讼。但对于非常时期中的行政紧急强制措施的法律救济,是否应该与对于一般行政强制措施的法律救济有所不同?
二、关于政府法律责任
在这关键时刻,我国政府及时果断地将“非典”这种传染性极强的疾病列入《传染病防治法》规定的法定传染病种类。这使“非典”从预防到疫情报告和发布、再到控制措施和监督落实的各个环节都纳入了法治轨道,也使政府各部门和每个公民在防治“非典”中的职责、义务明确,从而为防治“非典”提供了法律依据。
根据法律规定,各级人民政府对防治传染病工作负有领导组织实施责任。如果遇到传染病暴发、流行,当地政府应当立即组织力量进行防治,切断传染病的传播途径;必要时政府可以决定采取限制或者停止集市、集会、影剧院演出或者其它人群聚集的活动,停工、停课等紧急措施。目前,政府各部门根据法律授权,采取一系列应对措施:每日如实报告疫情;对于发现的非典病人,各环节“一律不得拒收”;铁道等运输部门以最快速度将非典药品运送到位;教育部门适时调整教学时间和教学安排;铁路、交通、民航等部门在为旅客办理登车、船、飞机手续时,对发现的非典病人或疑似非典病人劝阻登乘;在机场,所有进出港旅客都要填写《健康申报表》,国际进出口港旅客还要接受体温检测,启动价格预警监测机制,加强市场价格监督,等等。所有这些既充分体现出政府依法办事,把人民身体健康和生命安全放在第一位,又充分展示了法律在防治传染病中的重要价值和作用。
政府有责任建立应急事件处理的法律机制,以提高政府应急处置能力,尤其是对加大政府部门协调、组织机构落实、人财物调拨的力度等,要制定明确的法律规定。有效处置“非典”,单靠某个部门或某个地区的努力和一些临时治理手段、控制措施已无法解决这些问题,迫切需要法律加以规范调整。
三、关于公民的权利和义务
在预防、控制“非典”的过程中,每个人都有自己应该承担的义务和责任,既有维护个人安全和健康的权利,也有必须履行的法定义务。公民的一项最基本的权利就是享有充分的救治权。公民的健康权是《宪法》规定的一项基本权利。在疫情发作时,每个公民及时有效地得到救治是宪法基本原则的体现。公民为了维护自己的身体健康和生存安全,有权了解并知悉本地区的疫情状况,即享有知情权。但必须接受医疗保健机构、卫生防疫机构有关传染病的查询、检验、调查取证以及预防、控制、隔离等措施,每一个公民都必须积极履行配合防治的义务。任何人发现传染病病人或者疑似传染病病人时,都应当及时向附近的医疗保健机构或者卫生防疫机构报告,这既是公民的权利,也是防疫过程中公民非常重要的义务和责任。在防疫过程中,对划定的区域消毒、进行自我检疫等采取必要的防范措施也是公民非常重要的一项义务。
四、关于信息公开
完善和强化疫情的登记、报告、通报制度,既是社会职责和行政责任,也是法律责任。公民有权利知道政府的公共卫生安全信息和疫情信息,知情权是法律赋予公民的一项很重要的权利。如果公众无法确切地知道自己所处的环境,也就无法对自己的行为做出准确的判断;如果整个社会处在信息极不对称的状态,人们的心态早晚会失衡,任何一个细小的事件都可能会成为“压死骆驼的最后一根稻草”。无论是英国的疯牛病还是欧洲大陆的二恶英,都是在媒体的广泛监督报道下,才没有造成公众的过分恐慌和疫情的蔓延流行。政府关于疫情等信息的及时有效公开,也是维护政府形象和提高社会公信力的重要举措。
五、关于用重典防非典
疫情发作属于特殊时期,如果有扰乱抗击非典工作的不法行为,危害性比平常更大更恶劣,司法机关有权从重从快从严打击。如果有人趁机造谣生事,故意传播虚假的疫情信息,也有可能受到行政处罚。经营者有违法行为的要受到经济处罚,情节严重的,将被吊销其营业执照。非典时期如果严重违反法律,或造成严重后果,应承担相应的刑事责任,概括起来主要有:
(一)编造、传播虚假恐怖信息罪。根据刑法修正案(三)的规定,编造恐怖信息,或者明知是编造的恐怖信息而故意传播,严重扰乱社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑。
(二)破坏社会主义市场经济秩序罪。主要是生产、销售伪劣商品罪和扰乱市场秩序罪。如制造黑心口罩属于“生产、销售不符合标准的医用器材罪”,根据刑法第145条和第150条的规定,生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料,对人体健康造成严重危害的,处五年以下有期徒刑……其中情节特别恶劣的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额50%以上2倍以下罚金或者没收财产。单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照上述规定处罚。抗击非典时期制造或者销售黑心口罩毫无疑问属于“情节特别恶劣”的严重刑事犯罪,必将受到最高无期徒刑的严惩。再比如一些哄抬物价、谋取暴利等严重违法行为。根据刑法225条与第231条的规定,经营者非法经营扰乱社会秩序,情节严重的处五年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。
(三)渎职罪。主要是玩忽职守罪和失职导致传染病传播、流行罪。《传染病防治法》第39条规定,从事传染病的医疗保健、卫生防疫、监督管理的人员和政府有关主管人员玩忽职守,造成传染病传播或者流行的,给予行政处分;情节严重、构成犯罪的,依照刑法第187条的规定追究刑事责任。按照修订后的刑法,当适用397条的规定,国家机关工作人员玩忽职守致使公共财产、国家和人民利益遭受重要损失的,处三年以下有期徒刑,情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。失职导致传染病传播、流行罪,是指从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任,导致传染病传播或者流行,情节严重的行为。根据刑法第409 条的规定,犯本罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役。
(四)妨害传染病防治罪。刑法第330条规定,饮用水不符合标准、病源体污染物未进行消毒处理、传染病人和疑似病人从事禁止性工作引起传染病扩散、拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防控制等有关措施而引起传染病传播或有传播危险的,处三年以下有期徒刑或拘役,后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。
当然还有其他一些相关的刑事犯罪,在此就不一一列举。
非常时期,最高人民检察院日前要求各级检察机关对国家机关工作人员严重失职、渎职,造成疫情扩散等严重后果,构成犯罪的要及时立案查办。另外,对抱有各种非法目的,编造传播虚假信息,扰乱社会秩序,借机闹事的犯罪行为,以及为牟取非法暴利,利用群众恐慌情绪,垄断货源,囤积居奇,哄抬物价,生产、销售假药、劣药,破坏社会主义经济秩序的犯罪活动,要与有关部门密切配合,及时做好批捕、起诉工作,坚决依法惩处。最高人民法院也要求进一步加强各项审判工作,重点打击利用非典型肺炎防治工作实施破坏市场经济秩序的犯罪,为整顿和规范市场经济秩序提供有力司法保障,这对于运用司法手段保障夺取抗击“非典”斗争的胜利,意义重大。


作者简介:任怀宝,研究生学历,毕业于清华大学法学院,现任武警指挥学院科研部讲师。
联系电话:022-60171413
E-mail: huaibaoren@eyou.com







上诉不加刑原则:困境及其修改

许建添


  摘要:我国现行立法规定的上诉不加刑原则不够完善,“曲线加刑”情况普遍。今后立法修改应规定检察机关(或是自诉人)为被告人利益而提起的抗诉(或上诉)案件适用上诉不加刑原则,检察机关不得恶意抗诉,规定发回重审部分适用上诉不加刑原则,同时规定不得通过再审变相加刑。

  关键词:上诉不加刑 变相加刑 困境 修改

  当前,《刑事诉讼法》再修改讨论炙手可热,人权问题倍受关注,与被告人权利密切相关的上诉不加刑原则也应引起我们的重视。我国1979年《刑事诉讼法》确立了上诉不加刑原则,1996年新修正的刑事诉讼法仍然肯定了这一原则,并作了限制。最高人民法院也在关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第257条中对上诉不加刑的适用范围作了限制。但笔者认为,我国现行立法规定的上诉不加刑原则困境重重,应当进行再修改。

一、上诉不加刑原则的困境

  上诉不加刑在司法实务中往往会陷入尴尬境地。从我国刑事诉讼法第190条的规定来看,在我国上诉不加刑原则只适用于只有被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件;如果是人民检察院提出抗诉、自诉人提出上诉的案件,或者在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉、或者自诉人也提出上诉的,则不受上诉不加刑原则的限制。同时,根据我国《刑事诉讼法》第189条和第191条规定,下列案件可发回重审:一是原判决事实不清或证据不足的,可撤消原判,发回重审;二是一审法院的审理违反诉讼程序的,应当撤销原判,发回重审。最高院的《解释》第257条规定,对于事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。由以上规定可以看出,被告人的上诉不加刑的权利受到几个方面的威胁:1、检察院的抗诉或自诉人的上诉;2、发回重审后加刑;3、通过审判监督程序重新审判后加刑。如此一来,尽管刑事诉讼已经规定了上诉不加刑原则,通过各种途径仍然可加对被告人予以加刑,即“曲线加刑”,使得上诉不加刑原则流于形式,名存实亡,形成一种尴尬局面。

二、上诉不加刑原则的再修改

  1.规定检察机关(或是自诉人)为被告人利益而提起的抗诉(或上诉)案件适用上诉不加刑原则。在实践中,人民检察院的抗诉一般是于被告人不利的抗诉,但是,如果承认人民检察院在刑事诉讼中捍卫的是社会公共利益而非单纯的“诉讼斗争的机器”,那么,我们就无法回避人民检察院为了维护被告人的利益而抗诉的可能[1]。同时,对检察机关为被告人的利益而提起的抗诉适用上诉不加刑原则,是世界各国刑事诉讼法的通例。如德国刑事诉讼法第358条规定“如果上诉是由公诉被告人独立提起的,或者由检察官为他的利益提起的,或者的法定代理人提起的,对于被声明不服的判决的刑罚种类和量刑方面,不得做出不利于公诉被告人的变更。”日本刑事诉讼法第402条也规定,“对与由被告人提起控诉或者为被告人的利益而提起控诉的案件,不得宣告重于原判决的刑罚。”

在自诉案件中,很多是发生在邻居之间,自诉为了惩罚被告人,但有些自诉人并不想“严惩”被告人,也完全有可能为了被告人利益而上诉要求减轻刑罚。而且,如果从司法权的性质和诉讼基本原理出发,为被告人利益的抗诉或自诉也不应当加刑。首先,人民检察院是我国的法律监督机关,对刑事诉讼实行法律监督,保证法律的统一及正确实施,当然包括对法院的审判活动实施监督,以及维护被告人的合法权益。尽管人民检察院和人民法院同属于司法机关,人民检察院抗诉也要受到抗诉条件的限制,但对于个案的法律意见未必是相同的,况且现实中也的确存在被告人的判决过重的情况,行使监督权的检察机关此时为了被告人的利益提出抗诉反而使其处于更不利的处境的话,将完全抹杀检察机关作为国家司法机关在刑事诉讼中的司法品格,其监督权还有意义否?其次,在现代司法制度下,司法被动是司法权运作的鲜明特征,在诉讼理论上就是“不告不理”。如前所述,不告不理原则不仅表现在程序启动方面,而且还体现在裁判的范围方面,即如果没有提出请求,法院不应主动对特定的问题作出裁判。也正是在此意义上,上诉不加刑原则与不告不理原则有内在的逻辑推衍关系,其内容亦体现了不告不理原则的内在精神。基于上诉不加刑普遍适用于世界各国或地区,我国澳门刑事诉讼制度就这样规定:“禁止不利变更原则……不只限于嫌犯提起的上诉,也包括检察院专为嫌犯的利益提起的上诉或嫌犯与检察院同时为嫌犯的利益而提起的上诉”。[2]
 
  2.规定检察机关不得恶意抗诉,若恶意抗诉,将受到责任追究。实践中,在被告人一方提出上诉的同时人民检察院也提出抗诉,一种可能是当被告人上诉时,人民检察院也提出为被告人利益的抗诉,显然,应当适用上诉不加刑原则;另一种可能是在被告人先提出上诉以后,人民检察院才提出抗诉。目前司法实务中的做法是“同时上诉抗诉以抗诉论”,在理论界也一直无人持有异议。但是笔者认为,这种做法值得探讨。一是二审法院在受理被告人的上诉后有可能暗示或通过其它方法让检察机关提出抗诉,从而达到给被告人加刑的目的;二是被告人的上诉可能“惹怒”控诉机关,控诉机关会觉得被告人“不老实”,便提出恶意抗诉,使被告人“上诉不加刑”的权利成为空谈。被告人在接到一审判决后不服,本可利用自己最后的上诉的权利来获得更高级法院的裁判以维护自己的利益,却因为人民检察院的抗诉而有可能使自己处于更不利的处境,事实上此时被告人的权利就是受到了制约。上诉不加刑还蕴含的一个原理就是“控辩平衡”原则,更好的保护被告人的辩护权与上诉权,使被告人的诉讼地位得到上升,通过上诉权的行使启动二审程序,从而通过二审程序间接的行使监督的权利。而我国的两审终审制度又决定了被告人在二审被加重刑罚的情况下无法再上诉。此时,被告人的上诉权其实是一个形式而已,行使这一所谓的“权利”却有可能招致检察院的抗诉,有可能恶化自己的境地,那么被告人就存有顾虑,明知一审有错也会害怕行使上诉的权利。因此笔者认为此种情况仍应当适用上诉不加刑。这无论在理论上还是在实践中,不能发现此种情况适用上诉不加刑的好处:一是可以充分保障被告人的上诉权,更好的落实宪法的保障人权原则;二是可以促使检察机关积极行使检察权,对有错误的判决及时提起抗诉;三是可以加强一审法官的责任感。因此,为了充分保障被告人的上诉权利,在被告人上诉后人民检察院再抗诉的,适用上诉不加刑是有必要的。至于可能导致的被告人滥用上诉权的情况,笔者认为仅仅是可能,如果被告人完全服从一审判决,是不会提出上诉的,而且此时诉讼效率的降低也是程序正义必须代价。

  3.规定发回重审部分适用上诉不加刑原则。发回重审后能否加刑,有学者罗列了几种情况:[3](1)检察机关指控两个或者两个以上种类的犯罪事实,原审法院只认定其中一部分,重审时在检察机关指控的范围内,法院认定了比原审更多的犯罪事实,且证据确实充分,在这种情况下,一审定一罪,重审可能定两个以上的犯罪,量刑可以加重。(2) 检察机关指控同一种类的数个犯罪事实,原审法院只认定其中一部分犯罪事实,重审时在检察机关指控范围内,法院认定了比原审更多的犯罪事实,且证据确实充分,在这种情况下,一审定一罪,重审也定一罪,但量刑加重了。(3) 检察机关指控一种较重的犯罪事实,原审法院认定较轻的犯罪事实,重审时法院认定了检察机关指控的较重犯罪事实,这时也可以加重被告人的刑罚,等等。表面看来,这三种情况都与原来被指控后认定的罪名不同,似乎可以加刑。其实这种观点忽视了我国刑事诉讼整个程序的连贯性,“只见草木不见森林”,是不足取的。从侦查开始到起诉、审判、执行,前后都具有密切联系。我国刑事诉讼法第151条里面规定,人民法院决定开庭审判后,应当将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭10日以前送达被告人。这一规定有利于被告人及其辩护律师在开庭前了解人民检察院的起诉内容,为辩护作好准备。因此,被告人及其律师对人民检察院指控了几个或几种犯罪事实、同一种类的一个或几个犯罪事实以及检察机关指控的犯罪事实的轻重都应当是清楚的。若被告人知道在一审中存在没有被法院认定的犯罪事实,或是一审法院认定了比检察机关指控的犯罪事实要轻的犯罪事实,在行使上诉权时必然心存顾虑。因为上诉后尽管对这些犯罪事实在二审没有被认定,却有可能被发回重审从而使自己处于更加不利的处境。这样的话,上诉不加刑不就流于形式了吗?

发回重审案件的审理,应当立足于核实原审程序是否合法,案件事实为什么不清楚,证据为什么不充分,并在此基础上对发生变化的案件事实予与区别对待。原判事实不清或证据不足的原因有可能是多方面的,有可能是主观方面的原因,包括被告人方面和控诉方的原因,也有可能是客观方面的原因,如因不可抗力使证据收集有困难。被告人如果在原审中如果有毁灭、伪造、改造证据的行为,而造成事实不清证据不足的,重审在查清事实后有确实充分证据的,可以加刑。此时可以加刑应该说体现的是法律的公正与威严,是对被告人的一种惩罚。同时这样做可以收到附随效果,可以预防被告人滥用上诉权逃避刑罚。被告人如果在原审中有毁灭、伪造、改造证据的行为,那么因为发回重审后还是可以加刑,就不敢轻易利用上诉不加刑原则来逃避刑罚,从而使刑事诉讼任务得以充分实现。相反,如果是控诉方在一审中所提供的证据不足或违法取证,使得判决“原判决事实不清或证据不足”的,在只有被告人上诉后发回重审的,不能加重被告人刑罚。根据证明责任的分配原则,控诉方的错误造成的后果理应由控诉方自己承担,而不能转嫁责任于被告人。

  4.规定不得通过再审变相加刑。最高人民法院司法解释规定,对事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑,也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判。这一规定无疑为加刑又提供了一道方便之门,应当修改,是“司法欺骗”的表现。假如刑罚低于量刑幅度的最低线,即不符合刑法规定的减轻处罚的条件,而又没有检察机关的抗诉,那就不仅一审审判人员有失误,公诉人也是一种失职。若通过审判监督程序而加刑,就会把国家司法机关的错误转嫁到被告人身上,是不合理的。

参考文献:

[1]樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001:573.

[2]周士敏.澳门刑事诉讼制度论[M].北京: 国家行政学院出版社,2001:232.

[3]金泽刚.发回重审案件是否适用上诉不加刑原则[J].法学,2001(1).