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论商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任

祁宏斌


最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律 若干问题的解释》（以下简称《 商品房纠纷解释》）公布以后，商品房买卖中出卖人存在欺诈行为是否适用《消费者权益保 护法》（以下简称《消法》）第四十九条“双倍赔偿”的争论告一段落。该解释第八条、第 九条和第十四条具体规定了出卖人在出卖商品房时应当承担惩罚性赔偿责任的情形，除第十 四条以外，该惩罚性赔偿责任被限定在“不超过（买受人）已付购房款一倍”的范围内。这 种规定“既保护了作为弱势群体的消费者（买受人），又使不良开发商受到了应有的惩罚， 从而在受害人和不良房产商之间得到有效平衡，使惩罚性赔偿制度控制在一个合理限度，无 疑会促进社会诚信和房地产市场的相对健康发展”。1?
本文拟就《消法》和《商品房纠纷解释》适用惩罚性赔偿责任的区别以及适用惩罚性赔偿责 任的具体情形谈谈个人粗浅的看法。?
一、《消法》和《商品房纠纷解释》适用惩罚性赔偿责任的区别。
首先是主张惩罚性赔偿责任的主体范围不同。《消法》规定的主张惩罚性赔偿责任的主体只 能是消费者，而非消费者不得主张该权利。2《消法》没有对消费者的含义作进一步的解 释 ，1985年6月29日国家标准计量局颁布的国家标准《消费品使用说明总则》规定：“消费者 是指为满足个人或者家庭的生活需要而购买、使用商品或者服务的个体社会成员”，据此结合《消法》各条款，消费者的概念应当包括以下含义：一、消费者是购买商品或者接受服务的人。二、购买商品或者接受服务不是以盈利为目的。三、消费者是指购买商品或者接受服 务的自然人，非自然人不能成为《消法》所称的消费者。3房屋买卖合同中主张惩罚性赔 偿责任的主体是商品房买受人，4买受人是指“在买卖合同中，给付价款并受领买卖的标 的 物的一方当事人”，5该买受人可以是自然人，也可以是法人或者非法人单位。买受人购买商品房的目的可以是为生活消费，也可以是为了投资增值等经营行为。作为《消法》调整对 象的消费者和作为《商品房纠纷解释》调整对象的买受人有交叉的部分，但是二者又是两个 完全不同的概念。与《消法》相比，《商品房纠纷解释》扩大了主张惩罚性赔偿责任主体的范围。?
其次是赔偿数额不同。《消法》规定的赔偿的数额为消费者购买商品付出的实际价款和损失 （该损失以为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍为限），6且该赔偿不以 消费者实际付出的价款为前提条件。7例如，消费者购买的商品价格为一百元，但是由于 某 种原因（例如分期付款）消费者只给付了五十元，还有五十元未付，若经营者存在欺诈行为 ，消费者可以要求经营者返还五十元已付价款，并且可以请求经营者承担一百元的赔偿责任 ，即经营者需要承担共一百五十元的赔偿责任。商品房买卖赔偿则以买受人已付购房款为条 件，赔偿数额包括已付购房款及利息、赔偿损失和不超过已付购房款的一倍。例如，买受人 购买的商品房价格为一百万元，买受人已经给付房屋价款五十万元，还有五十万元未付，若 出卖人存在欺诈行为，除要求出卖人承担已付房款利息和损失外，买受人还可以要求出卖人 返还五十万元已付价款和承担五十万元的惩罚性赔偿责任，即出卖人需要承担共一百万元的 赔偿责任。如果买受人未付房款，则不能向出卖人主张惩罚性赔偿责任。?
再次是适用范围不同。根据《消法》第四十九条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担惩罚性赔偿责任。按照1990年12月5日《最高人民法院关于贯彻〈民法通则〉 若干问题的意见（修改稿）》第67条的规定，“欺诈”的含义是指“一方当事人故意告知对 方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺 诈行为”。1996年3月15日国家工商行政管理局颁布的《欺诈消费者行为处罚办法》第二条 规定：“本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或者服务中，采取虚假或者其 他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为”，该办法第三条、 第四条详细列举了那些是欺诈消费者的欺诈行为。而出卖人承担惩罚性赔偿责任则仅限于《 商品房纠纷解释》第八条、第九条规定的五种情况，该解释十四条第（二）项“房屋实际面 积大于合同约定面积的，面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人” 和“房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还 买受人”的规定，也是出卖人应当承担惩罚性赔偿责任的情形。除以上六种情形以外，即使 出卖人有欺诈行为，也不承担惩罚性赔偿性责任，而只能承担违约等责任。?
《消法》对商品未作动产和不动产的区分，“理论上虽然没有排除对房地产消费者权益的保 护，但从法律的表述来看，基本上以对与工业产品相关的消费者利益保护为主，《消费者权 益保护法》的主要配套法律《产品质量法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《化妆品 卫生监督条例》等，也完全是针对动产而言”8，《产品质量法》更明确规定建设工程不 适用该法。9因此，与其说《商品房纠纷解释》规定的“惩罚性赔偿责任是以《合同法》 第 113条和《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任原则为依据的，但不是对《消法》第49条规 定的直接适用”10不如说《商品房纠纷解释》规定了一套针对商品房不动产买卖中适用 惩罚性赔偿责任的制度，这种制度与《消法》的规定完全不同。?
二、买受人主张惩罚性赔偿责任的具体情形和若干法律思考。?
（一）、出卖人“一房二卖”和在出卖的商品房上设定抵押权情形时买受人主张惩罚性赔偿 责任的权利。?
对于《商品房纠纷解释》第八条第（二）项规定“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房 屋出卖给第三人”和第九条第（三）项规定“故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者拆迁 补偿安置房屋的事实”的情形，即通常所称的“一房二卖”、“双重买卖”或者“多重买卖 ”，该解释明确规定出卖人在 “一房二卖”的情形时应当承当惩罚性赔偿责任。
根据第八条规定，买受人主张惩罚性赔偿责任应当具备如下条件：一、出卖人和买受人签订 的合同合法有效。二、导致商品房买卖合同目的不能实现，买受人无法取得房屋。在具备以上条件时，买受人享有如下权利：一、请求解除合同。二、返还已付购房款和利息。三、赔偿损失。四、请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿。买受人所享有的第一项权利和 后三项权利是并列关系还是第一项权利是后三项权利的前提条件，即买受人是否可以在不主 张解除合同的条件下，单独主张后三项权利？如果承认买受人在不主张解除合同的条件下主 张后三项权利，则买受人在取得后三项权利后，又享有向出卖人主张合同约定的权利，即请 求出卖人交付房屋和办理产权手续。而此时由于房屋已经交付第三人或者第三人已经取得房 屋产权，出卖人无法继续履行与买受人签订的合同，则应当承担不能交付房屋的违约责任。 从以上结果看，买受人根据同一个合同主张了两次权利，出卖人根据同一个合同承担了两次 责任，而这两次权利或者义务不能同时存在。因此，第一项权利应当是主张后三项权利的前 提条件，而非并列关系，即买受人只有在请求解除商品房买卖合同时，才能主张包括惩罚性 赔偿责任的后三项权利，而不得单独主张后三项权利。11?
如何理解“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”的含义？对买受人而言，其与出卖人签 订合同至少应当包括如下几种目的：一、按照约定的时间取得房屋。二、所取得的房屋能够 正常使用。三、能够取得房屋产权。因此，“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”可能 包括如下几种情形：一、出卖人没有按照约定的时间交付房屋。二、因出卖人履行不能致使 买受人无法取得房屋。三、因房屋质量问题致使买受人无法正常居住。四、因出卖人没有取 得商品房预售许可证明而无法取得房屋产权。五、因出卖人的其他原因未能在约定或者法定 期限内取得房屋产权。第一种是出卖人逾期交房的情形，应当受《商品房纠纷解释》第十五 条调整。第三种是房屋质量问题，应当受该解释第十二条和第十三条调整。第四种情形应当 受该解释第二条和第九条第（一）项调整。第五种情形应当受该解释第十八条和第十九条调整。而第二种情形应当是该解释所称的买受人不能实现合同目的、无法取得房屋的情况。因此，只有在合同签订后，出卖人又将该房屋交付给第三人，因出卖人履行不能导致买受人无法取得房屋的，买受人才可以主张惩罚性赔偿责任。出卖人和买受人订立合同后又与第三人 签订合同，但是买受人已经接收房屋的，则买受人不得主张惩罚性赔偿责任。?
问题在于如果出卖人和买受人订立合同后又与第三人签订合同，而房屋尚未交付给买受人或 者第三人时，买受人或者第三人是否可以主张惩罚性赔偿责任？此时，买受人或者第三人是 否可以实现合同目和取得房屋均处于不能确定状态，买受人不能主张解除合同及惩罚性赔偿 责任等权利，但是根据第九条第（三）项的规定，买受人因出卖人故意隐瞒所售房屋已经出 卖给第三人（第一个合同的买受人）的事实，第二个合同的买受人可以主张惩罚性赔偿责任。在此情形下，第一个合同的买受人既不能主张该项权利，也不能主张违约责任。因为除第一个合同明确规定出卖人不得“一房二卖”外，出卖人“一房二卖”的行为并未违法合同的 约定。这种基于签订合同顺序的不同，而享有不同权利的规定，对签订合同在先的保护反而 不利，让人感觉匪夷所思。?
同时，根据第九条的规定，第二个合同的买受人主张惩罚性赔偿责任的前提条件是“导致合 同无效或者被撤销、解除”，在这种情况下，第二个合同的买受人主张的是合同无效还是撤 销或者解除合同？如果主张合同无效，但是“一房二卖”并非《合同法》第五十二条规定的 可以主张合同无效的五种情形之一，而且根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和《担保 法》第四十九条第一款的规定，“导致合同无效”明显是指出卖人“故意隐瞒没有取得商品 房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”和“故意隐瞒所售房屋已经抵押 的事实”的情形。那么买受人只能主张撤销或者解除合同，而如果主张撤销或者解除合同仅 仅因为出卖人“一房二卖”，那么第一个合同的买受人也就应当可以同样的理由主张该项权 利。但是根据该解释第八条的规定该买受人却不享有任何权利，而只能等待出卖人是否履行 合同，即能否实现合同目的和取得房屋，这显然对第一个合同的买受人的权利救济不足。?
在“多重买卖”的情况下，即出卖人和买受人订立商品房买卖合同后又与二个以上第三人签 订合同，对于第一个合同买受人而言，若能实现合同目的和取得房屋，则其不得主张惩罚性 赔偿责任，而后二个合同的买受人，只要出卖人隐瞒所售房屋已经出卖给第三人的事实，则 均可以主张惩罚性赔偿责任。若第一个合同买受人不能实现合同目的和无法取得房屋，则前 后三个合同的买受人均可以主张惩罚性赔偿责任。?
对于第八条第（一）项规定“商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押 给第三人”的情况，“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”应当如何理解？如果合同签 订后出卖人未告知买受人而将房屋抵押给第三人，因第三人主张抵押权而无法交付房屋的，当然属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”。但是如果买受人取得房屋后，第三人 主张抵押权，是否属于“合同目的不能实现”和“无法取得房屋”的情形？在这种情况下， 买受人购买房屋的目的不仅是能够取得房屋，而且也包含第三人不得向其主张任何权利的目的。因此，商品房买卖合同签订后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人时，虽然买受人能够取得房屋，但是由于第三人主张抵押权致使买受人不能正常地占有、使用房屋的，买受人仍然可以主张惩罚性赔偿责任。?
（二）、在出卖人未取得商品房预售许可证明情形时买受人主张惩罚性赔偿责任的权利 。?
商品房买卖属于财产转让，转让财物的前提条件是转让人对转让的标的物享有所有权或者处 分权。所有权是物权的一种，物权公示的方法因动产与不动产的不同而有所区别。动产物权 以占有作为权利享有的公示方法，以占有之转移，即交付作为其变更的公示方法。也就是说 ，“动产占有人按公示方式转让动产物权，受让人不知道并且无义务知道其无处分权的，取得了标的物的占有，就取得了物权。原所有人只能对占有人行使赔偿请求权，无权要求新占有人返还原物。只有受让人恶意取得时，才不受公信力的保护。”12与之相反，不动产物权转让时，出卖人对标的物是否享有所有权或者处分权不以占有为公示方式，而以登记和登 记之变更作为权利享有与变更的公示方法。13因此，出卖人有义务告知买受人其对转让 的财物是否享有所有权或者处分权。?
在预售商品房买卖合同中有如下特点：一、商品房在买卖合同订立时房屋尚未建成。预售方在未取得房屋所有权时就已出卖房屋，买受人在房屋尚未建成就已支付价款。二、对预售方 主体的特殊要求。由于第一个特点的存在，为了保护买受人的利益，不能不限制预售方的资 格。14我国《房地产管理法》第四十四条第一款规定，商品房预售时应当符合下列条件，即取得土地使用权证书，持有建设工程规划许可证，投入开发建设的资金达到工程建设总投 资的百分之二十五以上及已经确定工程进度和竣工交付日期、取得商品房预售许可证明。据此可知，预售方在预售商品房时如果符合上述四项条件，虽然预售方没有取得房屋所有权，但是仍然对预售的房屋享有处分权。因而上述四项条件就是商品房买卖的一种公示方式，其核心条件是预售方取得土地使用权证书和商品房预售许可证明。?
在预售商品房时，预售方为证明其对出售的房屋享有处分权，预售方就应当承担告知买受人其是否取得商品房预售许可证明的义务。1994年11月15日建设部发布的《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书必须载明《商品房预售许可证》的批准文号。未取得《商品房预 售许可证》的，不得进行商品房预售”。?
《商品房纠纷解释》将《房地产管理法》规定的预售方预售商品房的四个条件变更为一个条件，即商品房预售许可证明，其目的在于“区分司法审判权和行政管理权的不同职能”，对 于预售方资格的审查只限于“看其是否取得商品房预售许可证明，对其他预售条件的审查主要时行政管理部门的权限”。15这种改变减轻了买受人的审查义务，除以上原因以外， 还 在于商品房买卖毕竟是涉及到方方面面的法律问题，而一般买受人不具备这方面的知识。?
然而，买受人是否承担审查预售方是否取得商品房预售许可证明的义务？从《商品房纠纷解 释》第二条和第九条第（一）项规定的内容分析，承担如实告知买受人是否取得商品房销售 许可证明只是出卖人单方面的义务，买受人不承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明的义务，或者说，从现有法律规范中看不出出卖人有承担这种义务的规定。如果买受人在明 知出卖人没有取得商品房预售许可证明的情况下，与出卖人签订合同并且主张惩罚性赔偿责任，其请求能否得到支持？16如果得出肯定的结论，那么就会在房地产界出现“王海现象”。
根据物权原理，由于动产物权以占有为公示方法，为保证买受人的利益，故存在善意取得，而在房屋等不动产的买卖中，由于不动产物权以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人 为所有人，故根本不存在善意取得的问题。17换言之，在动产买卖中，买受人所承担的义务是审查出卖人是否占有转让的标的物，这种占有包括直接占有和间接占有。买受人在尽到了审查义务的情况下，出卖人对转让的占有标的物没有所有权或者处分权，买受人可以通过 两种方式实现其合同目的：一是经权利人追认或者无处分权的人在订立合同后取得处分权， 使该合同成为有效的合同。18二是在经权利人不追认或者无处分权的人在订立合同后没 有取得处分权时主张善意取得。如果以上两种方式不能实现，则买卖合同无效，买受人得请 求出卖人返还价款和承担违约责任。如果买受人在出卖人没有占有转让的标的物情况下，与出卖人签订合同，应当认定买受人未尽到审查义务。从《消法》的角度分析，消费者未尽到 审查义务而购买了经营者没有所有权或者处分权的商品，即便经营者有欺诈行为，消费者也不得主张惩罚性赔偿责任。就房屋等不动产买卖而言，买受人在购买出卖人转让不动产时， 应当审查出卖人是否享有所有权或者处分权，出卖人享有处分权的标志之一是房屋产权证。如果买受人在未查清出卖人是否享有所有权或者处分权的情况下，与出卖人签订了房屋买卖 合同，由此造成的损失应当按照双方的过错程度承担责任。香港的房地产业的法律规定，“ 卖方就该物业提交良好产权证明，卖方需向买方证明卖方对该物业的地权，并为证明产权提 供必要的契据、地权文件、遗嘱和公开记录的副本，所需费用自己承担。买方可以用视察和 审阅方法核对上述地权，但费用自己负担”。19因此，对房屋等不动产买卖，不但出卖人应当承担告知买受人其对转让的标的物享有所有权和处分权的义务，买受人也应当承担相应 的审查义务。就商品房预售而言，买受人应当承担审查出卖人是否取得商品房预售许可证明 的义务。?
问题的焦点是买受人的这种审查义务应当尽到何种程度？如果买受人在询问预售方是否商品 房预售许可证明时，预售方仅称其已取得商品房预售许可证明而未予出示，或者预售方以某 些正当理由称其现在无法出示，但是实际预售方并未取得商品房预售许可证明，对这种情况 可否认定买受人已经尽到了审查的义务呢？如果买受人在没有最终确认预售方是否取得商品 房预售许可证明的情况下购买了预售方的商品房，而预售方也确实不符合法律规定的条件， 那么除预售方承当相应的责任外，买受人是否也应当承担因未尽到义务的责任？在这种情况 下，买受人是否还享有主张惩罚性赔偿责任的权利？
本人认为买受人已经尽到审查义务的外在表现是：已经看到出卖人取得的商品房预售许可证 明，并有理由相信该商品房预售许可证明是国家相关部门颁发的。20如果出卖人出示的虚假 的商品房许可证明，则买受人基于对国家机关公信力的信任，应当认定其已经尽到审查义务 。除以上情况以外，买受人在没有尽到审查义务和明知出卖人没有取得商品房预售许可证明 的情况下与出卖人签订了商品房买卖合同，其不享有主张惩罚性赔偿责任的权利，而只能主 张合同无效和请求出卖人返还已付购房款及利息。?

注释：?
?1、陈成建：《谈对商品房买卖纠纷中惩罚性赔偿责任的认同》，载《人民法院报》2003 年5月30日，第3版。?
?2、《消法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。?
?3、参见王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》200 2年第2期，第4-5页。?
?4、《商品房纠纷解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受 人，买受人支付价款的合同”。?
?5、王利明：《消费者的概念及消费者权益保法的调整范围》，载《政治与法律》2002年 第2期，第4页。?
?6、《消法》第四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用 的一倍”。?
?7、参见蒋德海：《退一赔一与消费者权益保护法不符》，载《人民法院报》2003年4月10 日，第3版。?
?8、周珂：《论房地产消费者权益保护》，载《法学家》1999年第6期，第38页。?
?9、《斯特拉斯堡公约》、《产品责任指令》等对消费者保护的国际性法规明确规定消费 品 主要是指工业制成品，而不包括不动产。本人不反对加大对商品房买受人的保护力度，只是 在《商品房纠纷解释》出台以前，出卖人承担惩罚性赔偿责任是“应有法”和“实有法”的 问题。?
?10、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。?
?11、《消法》与此不同。根据《合同法》第五十四条的规定，买受人对受欺诈而订立的 合同 有权请求变更或者撤销。如果买受人不主张撤销合同，可以仅就价款等合同的某些方面请求 变更；如果认为双方签订的合同不损害其根本利益，也可以在主张合同有效有效的前提下，单独请求出卖人承担《消法》第四十九条规定的惩罚性赔偿责任。?
?12、张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社 1997年7月，第344页。?
?13、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社 1997年9月，第71页。?
?14、参见郭明瑞、王轶著：《合同法新论 分则》，中国人民政法大学出版社1997年， 第69-69页。?
?15、《最高人民法院副院长黄松有就商品房买卖合同纠纷适用法律司法解释答记者问》，载《人民法院报》2003年5月7日，第2版。?
?16、在集体所有的土地上开发的房屋，开发商为规避法律往往与买受人签订“投资代建协议 ”，该协议实质就是商品房买卖合同。大部分买受人也明知开发商没有取得商品房预售许可 证明，仍然与出卖人签订合同。在这种情况下，买受人是否有权主张惩罚性赔偿责任？?
?17、参见梁慧星、陈华彬编著：《物权法》，法律出版社 1997年9月，第185页。?
?18、关于《合同法》第五十一条关于无权处分的效力问题，目前主要有三种观点：无效说、有效说、效力待定说，其中效力待定说为通说。但是根据《商品房纠纷解释》第二条、第九条和第十条规定，该解释对无权处分持无效说，值得关注。具体文献可参阅米健：《从< 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释>看物权变动原 则的司法创制》，载《人民法院报》2003年5月23日，第3版。?
格式合同价值之研究

哈尔滨商业大学法学院 吴元国

【摘要】：
格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一。随着我国社会主义市场经济的迅速发展，特别是加入WTO后，格式合同以其自身的价值与特征，被应用于社会经济的各个领域,促进了社会主义市场经济的繁荣与发展 ，但它也给经济的发展带来了些许付面影响，本文从格式合同的发展过程及法律特点出发，结合我国与外国关于格式合同的立法实践，重点探讨了其价值与不足，并提出了自己的见解，以期能够对解决此类问题略进绵薄之力。

【关键词】：格式合同 格式条款 预先拟订 价值 规范


格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一，19世纪中期以来，伴随着科技的飞速发展，社会经济出现了迅速腾飞，特别是消费领域和公用事业更是一日千里。于是作为日常贸易法律表现形式的格式合同广泛的出现在了社会经济生活中。在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占95％以上。一位西方学者甚至认为格式合同占现代市场经济发达国家所欠数量的99％，成为当今主要的合同形式，有学者称“我们生活在格式合同的世界里”。格式合同的广泛应用，不可避免的出现了一系列法律和实际问题。如其与民法、合同法的基本原则向左，成为商家垄断的工具，损害消费者权益。

一、合同的概念
格式合同（standard form contract）或称为附和合同(addesion contract)定式合同、附从合同、标准合同、定型化契约。
在法国称为附合合同，德国称之为一般契约条款或者普通契约条款，葡萄牙法、澳门法称之为加入合同，英美称之为标准合同。台湾地区称之为定性化契约。
在我国格式合同也非共同接受的名称，有的学者称之为标准合同 ，有称之为附从合同者，定式合同者。《中华人民共和国消费者权益保护法》将其称之为格式合同，《合同法》第39条“格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。合同法称之为格式条款。也有学者定义为“一方当事人或者政府部门，社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款”。
二、格式合同的产生与发展
经济的发展推动着社会各个领域的进步，格式合同的出现有其深刻的经济原因和社会背景，在简单的商品交换时代，由于商品交换很难形成规模交易，交易合同的订立均需要当事人的具体协商。自由资本主义节段，资本主义生产方式确立，社会科技与生产力得到飞速发展，社会商品与生产资料得到一定的丰富，格式合同的产生有了物质基础。其后，“合同自由”成为合同赖以建立的理论基础。表现在法律上便是注重当事人意思一致的内容。而轻视意思表示的形式。合同自由被认为是神圣不可侵犯的权利。合同法上注重规范赋予当事人自由订立合同不可排除法律的适用，诺成合同、非要式合同就得到飞速的发展，在《法国民法典》1134条第一款规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当法律的效力。”在垄断阶段随着资本主义商品经济的高速发展，垄断性大企业的形成与发展，以及公用事业的私营化，19世纪保险业与铁路运输业开始出现了格式合同。20世纪20年代后公用事业广泛的采用格式合同。40年代后，在商业领域盛行，代了近代我们已经生活在格式合同中了。
随着计算机技术的发展与广泛应用，网络时代、电子商务的到来，一些网络公司纷纷使用拆封合同，(shrink-wrap contract)和点击合同（click-warp contract）,在西方发达国家，合同总数的99％为格式合同。格式合同本身使用简捷，省时，经济，体现了经济生活高速效、低耗费的特点与交易高速度的要求，这是格式合同产生的直接原因，台湾民法学者黄越钦先生认为，格式合同之所以日益普遍，主要有三种社会动机：（一）法律行为产生或缔约行为的强制性倾向（三）缔约、履行大量的发生于不断的重复。（三）以大量生产消费为内容的现代生活关系，使得企业与顾客均希望能够简化缔约的程序。
另外，垄断的出现、市场经济的高速发展，社会生产力得到极大的提高是格式合同产生的重要原因，垄断者用自己强大的经济实力和优势地位，谋去不公平利益，格式合同成为一种他们手中掌握的最好不过的工具。
由此，我们可以看出商品经济的高速发展，交易内容的重复性以及社会对交易简洁、省时高效的要求，导致了格式合同的泛滥。
三、格式合同的法律特征
尽管各国对格式合同的称谓不一，但这并不能对我们正确理解这类合同造成很大的影响，其实他内在的本质与法律特征是大同小异的，一般说来主要有以下几个特点：
1、格式合同的有关条款全部或部分的由当事人一方预先拟订，具有预先制定性和单方决定性。这一点是不同于一般合同是由双方当事人共同协商拟订的。
格式合同的拟订在法律实践中有三种情况：（一）是由合同当事人即在经济实力上占有明显优势的企业或集团单方制定。（二）作为企业或企业集团与作为交易对象的顾客共同参与制定。（三）由不属于交易当事人中任何一方的第三人、具有专门知识或法律赋予的权力就特定交易而拟订。第一种情况采用的最为普遍。
2、格式合同具有不可修改性、稳定性、重复性。
格式合同条款一经拟订，在相当长的时期内具有稳定性，不能随意修改，欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结的一方当事人，不能就合同条款讨价还价。当事人在主动自愿表示订立格式合同的意思表示时，视为已完全同意了格式合同中的全部内容条款。
3、格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性、承诺方的不特定性。
广泛性是指，合同要约总是向不特定的多数人发出的，而非针对某一特定对象，格式合同内容为供多数契约之用的本质。持续性是指要约总在较长时间内发生效力，在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括了合同的全部条款，无须也不允许对方承诺是对要约加以任何修改。
4、格式合同内容具有规范性，完备和定型化的特点。
（一）格式合同的条款一般是经过较长时间反复运用与实践后总结出的，具有客观性和科学性。（二）格式合同的订立针对的不是特定人，而是欲与预先拟订合同方定约的不特定的所有人。（三）格式合同的订立接受合同法规的规范，有一些是专门部门或具有专门知识的人员或组织行业机构制定的，具有一定的科学性，能够正确反映所涉行业的客观规律与特殊要求。
5、在格式合同的拟订中使用人占有决定的经济、政策、行政、市场规模优势、身份优势，相对人处于弱势。地位上存在着不公平。
使用人利用在经济或其它方面的绝对优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方协商的可能性。表现在法律和事实上的垄断。法律上的垄断是指根据法律规定而对特殊行业或领域享有独占经营权。诸如天然气，水，电，保险，邮政，海上运输，等行业的垄断经营，他们根据法律规定而享有垄断经营权，几乎没有竞争对手，事实上的垄断地位指一方依据经济实力等条件而在事实上形成的垄断性经营地位。如银行、保险、远洋运输等行业。当事人的这种垄断地位常常被称为“契约环境的不公正”。
6、格式合同的以书面明示为原则。格式合同多是由提供商品或劳务的一方印制成书面的形式以便使用和当事人了解。
在实践中并非能够排除非书面形式的格式合同，但有一些学者认为美容美发合同就是一例。也有学者认为以美容美发合同来表明格式合同不以书面明示为限的事实是欠缺说明力的，在实际生活中，特别是在一些不是很正规或上档次的美容美发店中进行消费是可以进行讨价还价的，以至最后形成一致协议。所以美容美发合同在这方面法律证明力不足。
7、格式合同在应用上具有反复使用性的特点。
我们从格式合同的概念中不难看出，格式合同是为了反复使用而预先拟订的。正是反复使用的这一特点才需要我们预先拟订出来，否则预先拟订出来也就失去了它的意义。
有一些学者认为“反复使用”不能作为格式合同单独的特征存在，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有被重复使用，而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款，反而重复使用多次。但笔者个人认为在实践中我们并不排除上述情况的存在，马克思唯物主义认为万物都有它的普遍性和特殊性，我们不能拿其特殊性来掩盖他的普遍性，有的格式条款仅仅使用一次，这种情况毕竟是少数，是特例，在日常经济生活中格式条款广泛的应用与普遍存在是不争的事实，我们仍然不能排除格式合同的重复性这一特征。
四、格式合同价值分析
（一）格式合同价值之优异性。
格式合同以其高效快捷的缔约优势，逐渐代替普通民事合同而成为现代经济生活中最主要的合同形式。随着经济的发展，格式合同的作为经济交易手段的重要性将更加明显，作用也必将更加突出。
第一、降低缔约成本，提高交易活动的效益，节省交易时间这一点体现了格式合同的交易价值。
随着市场经济的发展，各行各业都在追求效率，力争以最少的投入取得最大的利润，现代的商业环境中交易高速的进行，特别是在交易频繁的商品、服务、运输行业，不可能与个别的消费者逐一订立合同。格式合同内容上的格式化，特定性精简了缔约的程序，适应了现代商业发展的要求。
第二、格式合同可以维护交易安全，预先分化风险，预测潜在的法律责任，将风险转移给第三人。这是格式合同的安全价值。
现代市场交易活动中，随着高新技术在生产和生活经济各个领域的广泛应用，格式合同当事人不可能对未来作出完全的预测，不确定或偶发事件，激烈市场竞争、内在变化的市场行情，以及各种促销手段及宣传媒介往往缺乏诚信与职业道德，经济生活的健康安全发展需要选择一种相对安全的合同形式以保障交易的安全性。格式合同本身具有的安全价值， 预先性、确定性、稳定性的特点，适应了市场交易的需要，保障了交易的安全性。笔者认为有以下几种原因：
（1）、格式合同由要约单方精心制定，可以充分考虑合同的各种情况，吸收成熟的合同经验，格式条款的制定是由专业人员或组织该专业的专家从事该行业经验丰富的人员制定，具有预见性、稳定性减少了“陷阱合同”。甚至蒙蔽和欺诈，为企业保驾护航。
（2）、格式合同以书面形式明示，权利和义务明确。
个体条款金国反复实践运用，使企业合理的规划生产和经营适应市场的需求，避免了“偶发事件”的影响。
（3）、合同条款具有专业性、职业性最大限度的分化风险，因此，他能够限制风险范围，尽可能的减少当事人的责任与损失。
第三、对于不特定当事人具有公平的价值，在现代商品交易与交换合同中，公平是一个最基本的原则，倡导公平与谴责不公是法律的价值所在。