关于印发《行政事业单位国有资产管理办法》的通知
国有资产管理局 财政部
关于印发《行政事业单位国有资产管理办法》的通知
1995年2月15日，国家国有资产管理局、财政部
国务院各部委、各直属机构，各省、自治区、直辖市和计划单列市财政厅（局）、国有资产管理局（办公室、处）：
为在改革开放的新形势下做好行政事业单位国有资产管理工作，我们制定了《行政事业单位国有资产管理办法》，现印发给你们请遵照执行。
附件：行政事业单位国有资产管理办法
第一章 总 则
第一条 为加强国家行政事业单位国有资产（以下简称行政事业资产）管理，维护资产的安全和完整，提高资产使用效益，保证国家行政机关履行职责和促进各项事业发展，制定本办法。
第二条 行政事业资产是指由行政事业单位占有、使用的、在法律上确认为国家所有、能以货币计量的各种经济资源的总和。包括国家拨给行政事业单位的资产，行政事业单位按照国家政策规定运用国有资产组织收入形成的资产，以及接受捐赠和其他经法律确认为国家所有的资产。行政事业资产的表现形式为：流动资产、长期投资、固定资产、无形资产和其他资产。
第三条 行政事业资产管理的主要任务是：建立和健全各项规章制度；明晰产权关系，实施产权管理；保障资产的安全和完整；推动资产的合理配置和节约、有效使用；对经营性资产实行有偿使用并监督其实现保值增值。
第四条 行政事业资产管理的内容包括：产权的登记、界定、变动和纠纷的调处；资产的使用、处置、评估、统计报告和监督；向同级财政通报情况等。
第五条 国家对行政事业资产的管理，坚持所有权和使用权相分离的原则，实行国家统一所有，政府分级监管，单位占有、使用的管理体制。
第二章 管理机构及其职责
第六条 国有资产管理部门是政府专司国有资产管理的职能机构。中央和地方各级国有资产管理部门按照统一政策，分级管理的原则，对本级政府管辖的行政事业资产施行综合管理。主要职责是：
（一）贯彻执行国家有关国有资产管理的法律、法规和方针、政策；
（二）会同财政部门制定行政事业资产管理的规章制度，并组织实施和监督检查；
（三）负责组织行政事业资产的产权登记，清查统计，资产评估，纠纷调处；并会同财政部门对产权变动、资产处置进行审批。
（四）会同财政部门对用于经营性资产的审批和保值增值的考核监管工作；
（五）向本级政府、财政部门和上级国有资产管理部门报告工作。
第七条 各主管部门的国有资产管理机构统一对所属行政事业单位占有、使用的国有资产实施监督管理。主要职责是：
（一）贯彻执行有关国有资产管理的法律、法规和制度；
（二）负责制定本部门的资产管理办法，并组织实施和监督检查；
（三）负责组织本部门的资产清查、登记、统计汇总及日常监督检查工作；
（四）负责规定权限范围内资产的调拨、转让、报损、报废的审批；
（五）负责本部门用于经营性资产的审核和实现保值增值的监督管理工作；
（六）向同级国有资产管理部门和财政部门负责，并报告工作；
第八条 行政事业单位的国有资产管理机构统一对本单位占有、使用的资产实施具体管理。主要职责是：
（一）根据上级有关国有资产管理的规定，负责制定并组织实施本单位的国有资产管理具体办法；
（二）负责资产的帐、卡管理；
（三）负责本单位的资产清查、登记、统计报告及日常监督检查工作；
（四）负责办理资产的调拨、转让、报损、报废等报、批手续；
（五）负责资产的合理配置，参与设备采购、验收入库、维修保养和基建竣工验收等日常管理工作；
（六）负责对本单位拟开办的经营项目论证，履行资产投入的申报手续，并对投入经营的资产实施投资者的监督管理；
（七）向主管部门负责，并报告工作。
第三章 产权登记
第九条 行政事业资产产权登记，是国有资产管理部门代表国家对行政事业资产进行登记，依法确认国家对国有资产的所有权和行政事业单位占有、使用国有资产的法律行为。国有资产管理部门核发的《国有资产产权登记证》是国家对行政事业单位占用国有资产享有所有权的法律凭证。
第十条 凡占有、使用国有资产的行政事业单位，不论其是否纳入预算管理，以及实行何种预算管理形式，都必须向国有资产管理部门申报、办理产权登记手续。
第十一条 行政事业资产产权登记的主管机关是国家国有资产管理局和地方各级国有资产管理部门。各级国有资产管理部门负责本级行政事业单位国有资产产权登记。必要时，国有资产管理部门可委托主管部门进行登记。
第十二条 行政事业资产产权登记分为设立产权登记、变动产权登记、撤销产权登记。
新设立的行政事业单位，应在正式成立后三十日内，向同级国有资产管理部门或委托的主管部门申报、办理产权登记手续。
行政事业单位分立、合并、改制、撤销，以及隶属关系、单位名称、地址、单位负责人发生变化，以及国有资产总额超过一定比例，应在主管部门或审批机关批准后三十日内，向同级国有资产管理部门或委托的主管部门申报、办理变动产权登记或撤销产权登记手续。
行政事业资产产权登记实行年度检查制度，每年进行一次。行政事业单位要在认真查清年末资产存量的基础上填制年检登记证。
第十三条 行政事业资产产权登记的主要内容为：
（一）单位名称；
（二）住所；
（三）单位负责人；
（四）预算管理形式；
（五）主管部门；
（六）单位资产总额；
（七）国有资产总额；
（八）其他。
第十四条 各级国有资产管理部门应将本级的行政事业单位占有、使用的国有资产产权登记情况定期报告上级国有资产管理部门，并抄报同级财政部门。
第十五条 各级国有资产管理部门对不按规定要求填报产权登记的行政事业单位，可建议主管部门或财政部门对其停拨或缓拨有关经费。
第十六条 各级国有资产管理部门应妥善保管行政事业资产产权登记表，并建立行政事业资产产权登记档案，了解和掌握行政事业单位国有资产存量增减变动情况。
第四章 资产使用
第十七条 行政事业单位要认真做好资产的日常管理工作，建立健全管理制度，将资产管理的责任落实到有关部门和个人。
第十八条 行政事业单位对所占有、使用的国有资产要定期清查，做到家底清楚、帐帐相符、帐卡相符、帐实相符，防止资产流失。
第十九条 行政事业单位要优化资产配置，做到物尽其用，发挥资产的最大使用效益。对于长期闲置不用的资产，主管部门和国有资产管理部门、财政部门协商后有权调剂处置。拒绝调剂处置的，国有资产管理部门要建议财政部门或主管部门对其缓拨或停拨有关经费。
第五章 非经营性资产转经营性资产
第二十条 非经营性资产是指行政事业单位为完成国家行政任务和开展业务活动所占有、使用的资产。经营性资产是指行政事业单位在保证完成本单位正常工作的前提下，按照国家有关政策规定用于从事生产经营活动的资产。
第二十一条 非经营性资产转经营性资产的主要方式有：
（一）用非经营性资产作为初始投资，在工商行政管理部门领取《企业法人营业执照》，兴办具有企业法人资格的经济实体；
（二）用非经营性资产对外投资、入股、合资、联营；
（三）用非经营性资产作为注册资金，在工商行政管理部门领取《营业执照》，兴办不具有法人资格的附属营业单位；
（四）用非经营性资产对外出租、出借；
（五）国有资产管理部门和经财政部门认可的其他方式。
第二十二条 非经营性资产转经营性资产，要按照《国有资产评估管理办法》进行评估，核定其价值量，作为国家投入的资本金，并以此作为占有、使用该部分国有资产的保值、增值考核基础。
第二十三条 行政事业单位将非经营性资产转经营性资产，需要提出申请，经主管部门审查核实，报同级国有资产管理部门批准；一次性转作经营的资产，其价值量数额较大的，须报经同级财政部门批准。用非经营性资产兴办具有法人资格的经济实体，须持有主管部门的批准文件、出资单位的财务报表、资产评估确认证书或主管部门出具的资产证明，到同级国有资产管理部门办理产权登记手续。主管部门在出具资产证明时，不得出具伪证。凡出具伪证的，一经查出，国有资产管理部门即收回产权登记表，取消其产权登记资格，并通知工商行政管理部门，证明其资信无效。
第二十四条 对行政事业单位非经营性资产转经营性资产，应坚持有偿使用原则，以其实际占用的国有资产总额为基数，征收一定比例的国有资产占用费。征收的占用费，用于行政事业单位固定资产的更新改造。
各级国有资产管理部门有权对行政事业单位非经营性资产转经营性资产的经济效益、收益分配等情况进行监督检查，及时纠正存在的问题。
第二十五条 行政事业单位非经营性资产转经营性资产，其资产的国家所有性质不变，除国家另有规定者外，不得用国有资产开办集体性质的企业。
第二十六条 行政事业单位创办的具有企业法人资格的经营性企业，按照《国有企业财产监管条例》实施监管。
第六章 资产处置和产权纠纷的调处
第二十七条 行政事业单位处置资产（包括调拨、转让、报损、报废等），应向主管部门或同级财政、国有资产管理部门报告，并履行审批手续，未经批准不得随意处置。
（一）中央级行政事业单位对所占有、使用的固定资产的处置，在规定标准以上的（具体规定标准由国家国有资产管理局会同财政部或授权的有关部门另行制定）报国家国有资产管理局会同财政部审批；规定标准以下的审批权限由主管部门决定。
（二）各省、自治区、直辖市和计划单列市可根据本地区的实际情况，规定固定资产处置的审批权限。
第二十八条 对在规定标准以上的资产转让必须进行评估。
第二十九条 行政事业资产的处置收入属国家所有，并按财政部门的有关规定执行。
第三十条 各级国有资产管理部门负责本级管辖范围内行政事业单位所发生的产权纠纷的调处工作。调处工作按国家国有资产管理局制定的有关产权纠纷调处办法执行。
第七章 资产的报告制度
第三十一条 行政事业单位对所占用的资产要严格按照国有资产管理部门规定的报表格式及内容定期作出报告。实行国有资产直接管理的，直接向国有资产管理部门报告；实行委托管理的，向主管部门报告，由主管部门汇总后向同级国有资产管理部门报告。
第三十二条 行政事业单位在报送报表时，应做到内容完整、数字准确，同时对国有资产变动、使用和结存情况作出文字分析说明。
第三十三条 地方各级国有资产管理部门要按照规定的时间和要求，编制汇总报表及分析说明，向上级国有资产管理部门报告，并同时抄报同级财政部门作为编制下年度财政预算的参考依据。
第三十四条 国家国有资产管理局负责编制和汇总全国的行政事业单位资产报表，并同时抄送财政部作为安排下年度财政预算的参考依据。
第三十五条 行政事业资产的统计报表格式和报告要求，由国家国有资产管理局另行制定。
第八章 责 任
第三十六条 行政事业资产是国有资产的重要组成部分。各级管理部门、资产使用单位及工作人员，都有管好用好国有资产的义务和责任，依法维护其安全、完整。
第三十七条 各级国有资产管理部门在行政事业资产管理中，有下列行为之一的，由同级政府责令改正，并对主管领导和直接责任人员由上级主管机关或所在单位追究责任：
（一）未按规定履行其职责、对资产造成严重流失或损失浪费不反映、不提出建议，不采取相应管理措施的；
（二）在产权管理工作中，未按有关法律、法规办事，滥用职权，造成严重后果的。
第三十八条 主管部门在行政事业资产管理中，有下列行为之一的，国有资产管理部门有权责其改正，并建议追究主管领导和直接责任人员的责任：
（一）未按其职责要求，放松资产管理，造成严重后果的；
（二）不按规定权限，擅自批准产权变动的；
（三）对所管辖的资产造成流失不反映、不报告、不采取相应管理措施的。
第三十九条 行政事业资产的占有、使用单位，有下列行为之一的，国有资产管理部门和主管部门有权责令其改正，并按管理权限，由上级机关或所在单位追究主管领导和直接责任人员的责任：
（一）未按其职责要求，资产管理不善，造成重大流失的；
（二）不如实进行产权登记、填报资产报表、隐瞒真实情况的；
（三）擅自转让、处置资产和用于经营投资的；
（四）弄虚作假，以各种名目侵占资产和利用职权谋取私利的；
（五）对用于经营投资的资产，不认真进行监督管理，不履行投资者权益、收缴资产收益的。
第四十条 国有资产管理部门、主管部门、行政事业单位的工作人员，违反本规定，情节严重，造成资产大量流失，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第九章 附 则
第四十一条 本办法适用于各类占有、使用国有资产的国家机关、事业单位、党派和社会团体。
第四十二条 集体性质事业单位占有、使用的国有资产，可比照本规定进行管理。
第四十三条 境外行政事业单位国有资产管理办法另行制定。
第四十四条 中国人民解放军以及经国家批准的某些特定的行政事业单位占有、使用的国有资产的管理办法，由解放军总后勤部和有关主管部门会同国家国有资产管理局依照本办法另行制定。
第四十五条 各省、自治区、直辖市和计划单列市国有资产管理部门、中央各部门可根据本办法，结合本地区、本部门的实际情况，制定具体实施办法，并报国家国有资产管理局和财政部备案。
第四十六条 本办法由国家国有资产管理局负责具体解释并组织实施。
第四十七条 本办法自发布之日起施行。
税兵
关键词: 居间合同 双边道德风险 信息不对称 履约过程
内容提要: 与雇佣、承揽、保管、委托、行纪等劳务性契约不同，居间合同规则有两个特殊性：一为委托人给付义务的附条件性，二为居间报酬请求权的不确定性。在司法实践中，由于钟摆式的不对称信息，居间人与委托人在履约过程中均可能出现机会主义倾向，衍生出双边道德风险问题。我国合同法关于居间合同的立法架构，考虑到了如何防止居间人的道德风险问题，却忽视了委托人的机会主义倾向，需要在解释论层面予以澄清与解决。
在我国的合同法体系中，居间合同地位卑微。如此断言，不仅是因为居间合同被置于巧种有名合同之末，而且条文最少—《合同法》只用了4个条款就构建起了居间合同的全部规则，可谓惜墨如金。与此同时，作为“不怎么有名”的有名合同，居间合同亦未引起学界起码的关注。据笔者检索，在从1999年至2009年的10年时间里，在CSSCI期刊上发表的以居间合同为主题的论文数为零，学界对居间合同理论研究的漠视可见一斑。[1]但在居间合同几乎被法学研究遗忘的同时，司法实务中有关居间合同纠纷所引发的裁判难题日益显现。与民众日常生活息息相关的房产、婚姻、就业、工程等中介服务，就大多需要借助于居间合同形式来实现。而在当前二手房市场交易和婚姻中介市场日趋活跃的形势下，居间合同履约过程中发生的纠纷逐渐增多，各级法院审理的相关案件数量不断增加，居间合同纠纷已成为司法实务中难以回避的热点问题。
沉寂的学术研究现状与喧嚣的司法实践场景，宛如光影交错的黑白照片，为立法者始料未及。事实上，居间合同是信息不对称的产物，居间人利用自身的信息优势为委托人创造缔约机会，进而取得居间报酬请求权。与此同时，委托人如何利用缔约信息难以被外人察觉，再加上委托人给付义务的附条件性，委托人在合同履行过程中又被推到信息优势者的地位，信息不对称像跷跷板一样在居间合同当事人中不停摇摆，产生出双边道德风险问题：如果自己的行动难以被对方察觉，委托人与居间人均有可能利用自身的信息优势获取不正当利益，纠纷由此产生。我国合同法关于居间合同的立法架构，考虑到了如何防止居间人的道德风险问题，却忽视了委托人的机会主义倾向，居间服务中频繁出现的“跳单”现象即为适例。信息不对称理论为“重新发现”居间合同勘明了前进的路标。
一、居间合同规则的法律构造
债法理论认为，居间合同是一种劳务性契约之债。“提供劳务本身即为契约之目的者，始属学理所称劳务性契约。”[2]乍一看，居间合同作为一种双务、有偿、不要式的诺成性合同，似乎并没有显著区别于其它劳务性契约的实质特征。[3]但是，如果深人观察就会发现，居间合同规则的法律构造有两个特殊性，其一为委托人给付义务的附条件性，其二为居间人报酬请求权的不确定性。
(一)居间与委任的区分
居间貌似委任，两种法律行为易被混淆，以至于有学者认为居间就是一种受托行为。[4]依传统民法理论，居间与委任有显著区别，例如史尚宽先生认为：“居间之内容，限于他人间行为之媒介，而且以有偿为原则，与委任有异。”[5]根据我国《合同法》第424条的立法定义，“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”由此可见，居间是一种典型契约，它以信息媒介服务为内容，以塑造缔约机会为目的，以实现居间人报酬请求权为效果。
实际生活中的居间合同呈现出多样性，居间报酬以佣金、中介费、介绍费、代理费甚至奖金等名目出现，这就为合同性质的认定增添了难度。例如，在“余阿根诉江苏懒江集团有限公司居间合同纠纷案”中，江苏省高级人民法院二审审理认为：“余阿根与獭江集团签订《委托报酬凭证》约定，余阿根接受懒江集团的委托，为懒江集团钢管厂的联营、租赁或拍卖向外联系、洽谈，促成懒江集团有关钢管厂事宜订立合同成功，懒江集团则向余阿根支付相应的报酬。虽然双方签订的合同名称不是居间合同，但是余阿根与獭江集团的这种约定符合居间合同的法律特征，可以认定该合同为居间合同。”[6]在该案中，当事人所签合同名为委托合同，实为提供缔约机会的居间合同，法院对该合同性质的认定十分正确。事实上，居间与委任的不同，并不仅限于史尚宽先生所归纳的合同内容与合同有偿两个方面。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。由此，居间人以自己的名义抑或以委托人的名义从事服务活动是判断居间合同性质的外在尺度。例如，在“周根广诉田要龙、曹宏武居间合同纠纷案”中，河南省堰师市人民法院判决认为：“在本案中原告是亲自去选猪、过磅、装车的，并非由二被告代为处理。二被告为原告提供养猪户的地址，为原告与养猪户订立买卖合同提供了媒介，并收取原告一定的报酬即中介费，原告为委托人，二被告为居间人，双方之间形成居间合同。”[7]
总之，居间合同与委托合同虽然都归属于劳务性契约，但二者在约定内容、合同目的、履行效果以及对外名义等方面多有差异。不过，由于居间与委任的相似性，在居间合同规则缺乏明文规定时，一些立法例允许准用委任之规定。[8]
(二)委托人给付义务的附条件性
我国《合同法》第426条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”在以提供服务或劳务为内容的各类合同中，都规定了当事人的报酬请求权，例如承揽合同中的承揽人、雇佣合同中的受雇人、委托合同中的受托人、行纪合同中的行纪人，均有请求按合同约定给付报酬的权利。居间人报酬请求权与前述请求权一样，都是在完成一定事项后才能行使权利。然而，居间合同的特殊性在于，居间合同虽然为双务合同，但居间人的报告义务是无条件的，而委托人的给付义务则是附条件的。而给付具有双重意义，有时是针对给付行为而言，有时是针对给付效果而言。[9]在居间合同债务关系结构中，居间人给付义务的内容是给付效果(促成缔约)，委托人给付义务的内容主要是居间报酬，该义务的生效以居间人促成缔约为前提，是附条件的法律行为。
关于委托人给付义务所附条件的性质，有两种立法例。一种立法例规定，委托人给付义务所附条件为停止条件。如《德国民法典》第652条规定：“合同系附停止条件而订立的，仅在条件成就时，才能请求支付居间佣金。[10]另一种立法例则规定，委托人给付义务所附条件既包括停止条件，又包括解除条件。如《意大利民法典》第1757条规定：“如果契约是附停止条件的，在条件发生时产生报酬权。如果契约是附解除条件的，即使条件没有出现亦享有报酬权。”[11]我国《合同法》虽然没有直接规定委托人给付义务所附条件的法律性质，但根据文义解释原则，《合同法》第427条将委托人给付义务所附条件限定为停止条件。换言之，居间人报酬请求权效力的发生，须以特定条件的成就为前提。
须进一步讨论的问题是，如果委托人与第三人所签合同为附解除条件的合同，居间人可否主张报酬请求权。对此，郑玉波先生持肯定说，认为委托人的给付义务不受影响；[12]邱聪智先生则持否定说，认为“契约虽已订立，但未生效者，居间人仍须待契约生效，始得请求报酬”。[13]此外，如果委托人与第三人所签合同被撤销或解除，委托人的给付义务是否生效？林诚二先生认为，在此情形下，居间人丧失报酬请求权，依不当得利制度返还。[14]笔者认为，该观点值得商榷。我国《合同法》第427条所言之“合同成立”系指委托人与第三人的合同成立，与合同效力无关，因此委托人与第三人一旦订立合同完毕，签订了双方主体明确、基本条款齐全的合同，该合同即告成立，此时间点即为委托人给付义务的生效点。此合同嗣后的效力并不影响居间人的报酬请求权，无论合同是附解除条件，抑或被解除、撤销、宣告无效，均不影响居间人主张报酬请求权。如果将委托人与第三人的合同效力与委托人的给付义务牵连起来，对居间人有失公允，因为居间人毕竟不是该合同的当事人，不应对合同的效力瑕疵承担法律责任。我国司法实践中多数法院亦持相同见解，例如，上海市第二中级人民法院在新近的一起判决中认为：“在无证据证明对于居间人的义务有其他特别约定，且居间人已促成了买卖合同的签订，卖方已实际交货并结汇的情况下，居间人的义务已经履行完毕，委托人理应向居间人支付报酬。”[15]同样，在四川省成都市中级人民法院审理的一起居间合同纠纷案中，委托人以与第三人无法履行所缔结的合同为由，要求居间人返还居间报酬的请求亦未获法院支持。[16]不过，一些法院在委托人与第三人的合同未能履行时，通过自由裁量减少了居间报酬数额。例如，重庆市第五中级人民法院在2010年审理的一起案件中，基于公平原则，根据委托人与第三人的房屋买卖并未实际成交，且居间人接受委托后未办理好银行按揭贷款手续等客观情况，判令委托人按约定报酬的50%支付居间服务报酬。[17]不管怎样，在当事人无特别约定的情形下，居间人报酬请求权所附条件成就的时间点，应为委托人与第三人合同成立之时，已成各地法院的一致见解。
当然，如果居间人违背诚信原则，委托人与第三人的合同无法履行系由居间人的欺诈行为造成，委托人可以援引我国《合同法》第45条第2款，认为委托人给付义务所附条件不成就，主张居间报酬回复请求权(或不当得利返还权)；同时，委托人亦可依据《合同法》第425条第2款向居间人主张损害赔偿。
(三)居间人报酬请求权的不确定性
居间人报酬请求权如何实现是居间合同的核心问题。实践中，居间合同纠纷的诉争焦点往往围绕着居间人的报酬请求权展开。由于委托人给付义务具有附条件性，居间人报酬请求权的生效需要两个法律事实的结合，即“居间人报告缔约机会”加上“委托人与第三人缔约”。从居间人的角度来观察，前者取决于居间人自身的行为，是内在要素；后者取决于委托人的缔约意愿，是外在要素。
在此不妨把居间合同与与其他劳务性契约作个比较。在雇佣合同情形下，受雇人所负担的义务系提供劳务活动，是否因此使雇主事实上获有财产利益，在所不问；[18]在加工承揽合同情形下，承揽人负有按照定做人的要求完成工作、交付工作成果的义务；[19]在保管合MR -清形下，保管人负有保管和返还寄存人交付的保管物的义务；[20]在委托合同情形下，受托人的义务体现为处理委托人事务；[21]在行纪合同情形下，行纪人以自己名义为委托人从事贸易服务。[22]对所有这些劳务性契约而言，有一个共同特征—报酬请求权的生效均只须具备内在要素，无须外在要素的考量。
外在因素的介人使得居间人的合同利益被置于一种不确定的状态，居间合同进而具有类似于射幸合同的特征。射幸合同是当事人之间签订的、包含不确定给付内容的风险性协议，该不确定的给付内容仅取决于合同约定的偶然事件是否发生。[23]不过，居间合同与射幸合同仍有本质的不同。保险、彩票等射幸合同是当事人创设的风险分配机制，合同的法律效果具有很大的偶然性，合同当事人支付对价后获取的只是一个机会或概率。[24]反观居间合同，委托人的给付义务固然具有不确定性，但当事人缔约的目的不是追求一个机会或概率，合同的法律效果不具有偶然性。只有在委托人实现缔约机会后，居间人方可主张报酬请求权，这并非是刻意制造给付内容的不确定性，其法律意义在于由居间人承担不能实现给付效果的合同风险。
至此，居间合同的特殊性清楚浮现：与雇佣、承揽、保管、委托、行纪等劳务性契约不同，居间合同给付效果实现的关键性因素是委托人的缔约意愿，这本不在居间人的工作范畴之内，却要由居间人承担不能达成给付效果的风险。不难设想，在居间人报告缔约机会后，委托人最初的缔约意愿可能已经改变，或者委托人出现机会主义倾向，居间人报酬请求权的停止条件不能成就，双边道德风险问题就由此产生。
二、履约过程中的双边道德风险问题
“双边道德风险”(Double Moral Hazard)是信息经济学上的一个术语，它是指在现实交易过程中，由于“委托人和代理人都有各自的信息优势、劣势，双方都不可能完全掌握对方的所有行为，而信息的变化更为交易方增添了道德风险的契机，双方行为的理性选择是偏离帕累托最优的水平。”[25]近年来，国内外学者运用委托代理理论研究发现，[26]风险投资、特许经营、薪酬奖励、服务外包等合同中存在着大量的双边道德风险问题。[27]但到目前为止，在笔者的阅读范围内，尚未有涉及居间合同中双边道德风险的研究文献出现。事实上，居间合同履行过程中也存在明显的双边道德风险问题，并且往往成为合同诉争的根源。鉴于此，在合同法框架内讨论居间合同中的双边道德风险问题，对于重新审视居间合同的法律特性，兼具理论与实践的双重意义。
一个前提性判断是，如果我们以时间为序，可以观察到在居间合同履约过程中的信息不对称现象：在居间人报告缔约机会以前，委托人正是苦于难觅缔约机会而签订居间合同，居间人处于信息优势者地位；在居间人报告缔约机会以后，委托人与第三人能否订立合同成为居间人实现报酬请求权的法定条件，但合同成立与否最终取决于委托人意愿，而且委托人并没有就缔约过程的报告义务，此时居间人当然处于信息弱势者的地位。换言之，在居间人报告缔约机会后，由于存在着信息不对称，委托人可能会产生道德风险问题，体现为机会主义倾向：一方面要追求与第三人的合同利益，另一方面又要逃避对居间人的报酬给付义务。由于钟摆式的不对称信息，居间人与委托人在履约过程中均可能产生机会主义倾向。
(一)居间人的道德风险
在居间合同的履行过程中，居间人的机会主义行为主要体现为违反忠实义务，欺诈委托人进而不当获取居间报酬。《合同法》第425条第2款规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”因此，居间人的欺诈行为包括积极行为和消极行为两种类型。居间人故意告知委托人虚假信息，诱使委托人与第三人签订合同，从而不当获取居间报酬，即构成积极行为的欺诈。例如，房屋中介机构故意提供虚假房源信息，导致购房人受损。[28]在一起案件中，居间人明知委托人租房的目的在于开展餐饮经营，却未向委托人如实报告房屋不能用于经营的事实，法院认定其构成欺诈。[29]而消极行为的欺诈，在司法实践中的最常见情形是居间人故意隐瞒与缔约有关的重要信息。例如，在另一起案件中，委托人系香港居民，所购买的房屋类型为办公楼，无法办理过户手续，居间人作为一家运营多年的专业房地产中介机构，在提供居间服务过程中，未能就如此重大信息对委托人进行提示，导致委托人买房的目的不能实现，法院最终认定居间人未能履行告知义务。[30]此外，居间人如果故意隐瞒自己不具有境外就业中介机构经营许可证的情况，却仍与委托人签订境外就业中介服务协议书，法院也判定其构成消极行为的欺诈。[31]
到底隐瞒哪些事实，可以认定居间人构成欺诈？学界与实务界暂无明确的观点。沉默究竟在何种情形下会构成欺诈，曾被《德国民法典》起草者认为是立法者不能提供答案的问题。“所有的法院都必须面对的问题是，在什么时候存在告知对方对谈判有重要意义的信息的义务。通常的法律规定在此领域无能为力。”[32]一般而言，告知义务的有无与范围应参酌交易习惯，就个案依具体情势作出判断，不应一概而论。就居间人的告知义务而言，如果居间人隐瞒的信息是委托人难以知悉的，而且直接影响到委托人与第三人的缔约选择，就构成消极行为的欺诈。譬如，如果委托人明知自己不符合办理按揭贷款的条件，却以居间人未予提示为由，认为其没有履行告知义务，该项诉请将难以得到法院的支持。[33]在另一起案件中，法院认为，委托人“与居间人介绍而来的承运人达成运输合同协议之时，其对承运人的品性、服务质量等方面是不得而知的，在此情形下，其只能依靠居间人的服务作初步的甄别判断。”[34]居间人对承运人信息的隐瞒，即违反了告知义务。
还应明确的是，判定居间人构成欺诈，须以居间人存在欺诈的故意为前提。如果由于居间人的过失，未能获悉某重要的缔约信息，不能认定为构成欺诈。例如，居间人为货运信息公司，其只能依据货运人所提供的身份证、驾驶证和行驶证材料等审查货运人身份，其无须也不可能对货运人身份的真实性尽到核实无误的责任。因此，法院判决认为，只要没有证据证明居间人明知货运人身份有假，且又故意隐瞒这一重要事实或者故意提供虚假情况给委托人，居间人即不构成欺诈。[35]这一判决是十分正确的，居间人无论作出积极的还是消极的欺诈行为，均属道德风险问题，须以主观状态具有可非难性为前提。
(二)委托人的道德风险
在合同法范畴内，诚实信用原则与违约责任制度是解决道德风险问题的基本工具。不管是有名合同还是无名合同，合同当事人一旦违背诚实信用原则，将承担违约责任。作为强制性规范，诚实信用原则将道德诉求外化为法律规则，俨然为制止道德风险行为的防火墙，以至于被奉为合同法中的帝王条款。例如，保险合同是道德风险问题的“重灾区”，最大诚信原则也就成为规制保险欺诈的利器。不过，在解决居间合同委托人的道德风险问题时，以往无坚不摧的诚实信用原则遇到了不小的麻烦。居间人报酬请求权的条件性，将会成为助长委托人机会主义倾向、减弱诚实信用原则功效的催化剂，而这正是居间合同最大的特殊性。
在实际生活中，居间合同的道德风险问题往往极为复杂。首先，一个缔约行为能否成立，往往取决于多重因素，居间人的努力、委托人的意愿、第三人的对价都是决定合同能否成立的要素；其次，缔约过程的参加者有时人数众多，各自的作用难以明晰，而居间人报酬请求权是以居间行为的原因力为裁量标准，难以量化；最后，依照我国《合同法》相关条款以及商业惯例，委托人不向居间人承担缔约谈判过程的报告义务，可能引发居间人与委托人的相互猜疑，尤其容易导致委托人滥用信息优势者地位。委托人在居间服务活动中频繁发生的“跳单”现象，最能凸显其客观存在的道德风险问题。
三、“跳单”条款效力的裁判立场
近年来，随着我国房地产中介市场的快速发展，以房屋租赁或买卖为内容的居间合同得到广泛运用，而居间服务活动中委托人的频繁“跳单”现象成为一个争议颇大的法律问题。所谓“跳单”，又称“跳中介”，是指委托人与房产中介机构订立居间合同后私下与居间人介绍的买方达成房屋买卖协议或另行委托他人提供居间买卖服务，作为居间人的中介公司以此为由要求委托人承担违约责任。此类纠纷引发的问题主要体现为以下三个：其一，客户与中介公司签订的《房地产求购协议书》是否为居间合同？其二，合同中约定禁止委托人“跳单”条款的法律效力如何认定？其三，多家中介机构参与交易但只是一家成交，未成交中介能否以委托人“跳单”为由要求其承担违约责任？[36]这三个问题集中起来就是居间合同禁止“跳单”条款的法律效力问题，对此存在四种不同观点。
第一种观点认为，居间合同中如果有禁止“跳单”的条款，则委托人无其他选择，只能委托该中介机构为居间人。但是大多数房地产中介机构所签的居间合同为格式合同，其中包含的禁止“跳单”条款由于加重了委托人责任，排除了委托人的主要权利，因此根据《合同法》第40条的规定，该禁止“跳单”条款应认定为无效条款。[37]
第二种观点认为，居间合同如果没有违反《合同法》第52条有关合同无效情形的事项，就应认定为有效。[38]因此，禁止“跳单”条款作为违约责任条款，应受法院保护。在法院审理的一起案件中，姚某与黄某分别与某中介公司签订《看房确认书》，约定自委托期限内或其届满后6个月内，若与中介商介绍的买方成交，或利用中介商提供的信息、条件和机会与第三方成交，委托方应按照委托总价1%的比例支付其报酬。其后，姚某与黄某绕开中介公司私下达成房屋买卖协议，中介公司发现后诉至法院，法院支持了原告的诉讼请求，判决姚某与黄某分别以委托总价的1%向中介公司支付违约金。[39]
第三种观点认为，委托人避开中介机构，直接与对方当事人接触、磋商并订立合同，“在这种情况下，委托人系为自己的利益不正当地阻止了房地产中介服务机构收取报酬的条件的成就，应准用《合同法》第45条第2款的规定，视为房地产中介服务机构收取报酬的条件已经成就。”[40]一些地方规章采纳了这种观点，例如《本溪市房地产中介服务管理办法》第25条就明确规定：“已签订中介服务合同的委托人交易双方为逃避中介服务费私下签订购房协议的，一经发现必须向提供该信息的房地产中介服务机构交纳中介服务费。”
第四种观点认为，禁止“跳单”条款是关于客户跳开中介公司的违约责任条款，是指中介公司履行带看房的报告义务后，委托人恶意逃避佣金支付行为的应当支付相当于佣金的违约金；并不是指中介公司只要参与交易，无论成交与否，均可获取佣金。[41]因此，委托人如果没有逃避佣金的恶意，即使绕开居间人与第三人订立合同，也不构成违约。
笔者认为，在探讨禁止“跳单”条款的法律效力时，首先应分析在居间服务活动中为何会频繁出现委托人的“跳单”现象。如前所述，委托人绕开居间人的频繁“跳单”行为源于信息不对称条件下的道德风险。在居间人报告缔约机会以后，容易诱导委托人的机会主义倾向，既要获取合同利益，又要逃避给付义务。居间人所拟定的相关条款，其实是合同当事人借助意思自治维护自身利益的法律行为，并未违反《合同法》第52条及第53条的规定，不存在《合同法》第40条的适用问题，因此上述第一种观点难以成立。
上述第二种观点同样有不恰当之处。“跳单”条款不能被认定为无效条款，但有可能依据《合同法》第54条因显失公平而被变更或撤销。居间人以居间报酬为标准要求委托人支付违约金，不仅需要委托人的违约行为成立，而且违约金数额要以实际损失为基础。[42]中介机构的实际损失，自然是其主张居间人报酬请求权的应有份额。假设买房人A在与B中介公司签订了含有禁止“跳单”条款的居间合同后，又与C中介公司签订了另一份居间合同，最终通过C的牵线搭桥与卖房人D签订了房屋买卖合同。A的“跳单”行为固然造成对B的违约，但B并没有居间人报酬请求权(毕竟最终成交是由C搭桥)，违约金就不能根据佣金来计算，其只能依据《合同法》第427条享有必要费用的返还请求权。
上述第三种观点的不足之处与第二种观点基本相同。依其主张，委托人一旦出现绕开中介的“跳单”行为，则构成条件成就的拟制，居间人报酬请求权转换为违约责任请求权，显然有失公允。条件成就或不成就的拟制，是公平原则的产物。依照我国《合同法》第45条第2款的规定，就拟制的主观要件而言，阻止条件成就或不成就的人，须为因条件成就或不成就而受益的人。主张上述第三种观点的学者忽略了一个十分重要的合同法规则，即居间合同的委托人并无与第三人的缔约义务。顾名思义，所谓“恶意阻止条件成就”只能是指委托人本可与第三人签订合同却偏不签订，从而导致居间人报酬请求权不成就。问题在于，委托人自始至终均有缔约权，享有完全的合同自由，不因居间人的信息媒介行为而改变。因此，委托人“恶意不签订合同”的表述在法理上根本不能成立，《合同法》第45条第2款关于条件拟制的规定在居间合同范畴内没有适用余地。
相比而言，上述第四种观点更为可取，它注意到了违约金与佣金的区分，佣金只是违约金的判断标准，没有将居间人报酬请求权与违约金支付请求权两种法律关系混淆在一起。但是，笔者并不赞同上述第四种观点中关于违约行为认定的意见。合同责任是无过错责任，与当事人的主观状态无涉，委托人不管有无恶意逃避佣金的主观状态，只要委托人有“跳单”行为，绕开居间人与第三人签订合同，即属违约。
在司法实践中，“跳单”行为的法律后果可以类型化为以下几种情形：(1)委托人与第三人私下缔约，该缔约机会系由居间人促成；(2)委托人与第三人私下缔约，该缔约机会不是由居间人促成；(3)委托人另行与他人签订居间协议，又经他人促成了缔约；(4)委托人另行与他人签订居间协议，但未促成缔约。其中，情形(1)中的居间人依据《合同法》第426条享有报酬请求权；情形(2)，(3)，(4)中的居间人依据《合同法》第427条享有必要费用返还请求权，如必要费用不能填补实际损失额的，可以按照实际损失额主张违约金支付请求权。
四、结语
在理论上，任何类型的合同都具有不完备性，衍生出普遍的信息不对称现象。克服信息不对称所引发的道德风险问题，自然成为合同法的重要功能。我国《合同法》分则中关于居间合同规则的立法设计暗含着一个理论预设，即居间合同中的道德风险问题纯粹源于居间人滥用居间身份、不当履行居间事务。譬如，《合同法》第425条有关居间人告知义务规则、第426条规定的居间报酬酌减规则，第427条规定的居间报酬附条件规则，均围绕着居间人的败德行为而展开，一个奸猾耍赖的居间人形象不禁跃然纸上。
然而，居间合同的道德风险是双向的，委托人并无与第三人的缔约义务，居间人的报酬请求权始终被置于不确定的状态，委托人的机会主义倾向毫不亚于居间人，现实生活中频发的委托人“跳单”现象即为明证。因此，为减弱双边道德风险，应尽可能维持禁止“跳单”条款的合同效力，最大限度地实现诚信原则。此外，为平衡居间合同当事人的权利义务，应对我国《合同法》第425条予以目的性扩张解释，让委托人在拒绝缔约时负担必要的告知义务，在法律上减弱委托人的机会主义冲动。
