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国家食品药品监督管理局办公室


关于调整打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动工作时间的通知

食药监办稽函[2011]118号



各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）：

　　为确保打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动取得预期成效，根据各地工作进展情况和实际需要，按照《国务院办公厅关于调整打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动结束时间的通知》（国办函〔2011〕21号）要求，现将打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动结束时间由2011年3月底调整为2011年6月底，对《关于贯彻落实打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动方案的通知》（国食药监办〔2011〕443号）中确定的专项行动各阶段工作的时间和安排相应顺延。

　　请各省、自治区、直辖市食品药品监督管理局（药品监督管理局）根据调整后的专项行动结束时间和工作实施中存在的问题，认真安排好专项行动下一阶段各项工作，继续按照国食药监办〔2011〕443号文件要求，进一步提高思想认识，加强组织领导，强化协调配合，狠抓督查落实，及时报送专项行动工作简报，确保专项行动扎实有效推进；着力抓好对突出问题的整治和大案要案的查处，依法严惩违法犯罪分子。同时，要进一步做好宣传报道工作，强化社会监督，曝光典型案件，保持打击侵权假冒违法犯罪的高压态势。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　国家食品药品监督管理局办公室
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二○一一年三月二十八日



“消费者诉电影院禁止外带饮料侵权”一案评析

胡银月


一
[案例] 2003年12月21日，李冰在华星国际影城花112元买了两张《手机》电影票。当他持票欲进入放映大厅时，检票人员拦住他，认为他携带的饮料不是该影院内卖品部出售的饮料，所以拒绝他自带饮料入场。双方发生争执，后民警前来调解，但检票人员仍坚持拒绝李冰携带饮料入场。
李冰认为，华星国际影城的规定属于霸王条款，严重侵犯了他的权利。同时，该影院卖品部出售的饮料和食品的价格高昂，作为一家电影院却在非主营消费项目上排斥消费者的正当选择权，使人无法接受。故起诉要求华星国际影城赔偿其购票款和交通费共计145元，并向其赔礼道歉并且撤销影城关于禁止食用非影城出售的饮料和食品的店堂告示。
华星国际影城则认为，李冰自愿购买了电影票，并且他在购买电影票之前已经明知“请勿携带非本院卖品部出售的食品饮料入场”的合同预设条款，法律上也没有相关禁止性规定，所以消费者不存在误解和被欺骗的可能。影城还认为，看电影是一种集体消费，影院的预设条款的内容符合大多数观众的要求，同时该项预设条款也是影院行业的国际惯例，影院必须避免易燃易爆、闪光、带味、出响、冒烟等行业禁忌食品进入放映场，以保证观众的人身安全，以使观众得到高质量、高品位的艺术消费。李冰负气自愿放弃观看电影，其所谓的损失应由其自行承担，所以，影院不同意李冰的诉讼请求。
法院审理后认为，法律要平等地保护消费者的消费选择权和消费服务提供者的正当经营权。华星影城提示消费者，该影城禁止消费者携带外购饮品入场观看影片，该规定目前在法律上是不被禁止的。当时影院工作人员劝阻李冰携带外购饮品入场观看影片的行为是履行经营者管理维持影院经营秩序的正当做法，不存在损害消费者的权益之处。该影城内设有卖品部，可供李冰选择消费。虽然该影城提供的食品、饮料的价位远远高于专门从事商品零售的超市、商场，但在市场经济体制下，消费服务提供者在工商部门核准的经营范围内，以自愿、公平的经营准则来追求合法的商业利润最大化是同样要受到法律保护的正当经营行为，因而判决驳回了消费者李冰对华星影院的诉讼请求。
此后，消费者协会就该案例进行了点评，认为影院禁止外带饮料不属于霸王条款。霸王条款指的是不经双方协商而预先拟订条款并重复使用的合同。只有垄断者利用其优势地位，与消费者达成合同时加重对方义务、减轻自身责任，才会产生霸王条款。本案中，华星国际影城在售票处、大堂以及电影票背面的观众须知中均以醒目方式提示消费者，该影城禁止消费者携带外购饮品入场观看影片，就构成了格式合同，但并不带有垄断性质。如果全北京市只有华星国际影城一家电影院，那这种告知就是霸王条款。
二
在这里应该明确的是，无论该影院的规定是否是霸王条款，其通过店堂告示而声称为合同预设的条款为格式条款应毫无争议。但该条款是否就一定已经被订入了合同呢？我们来看以下分析。
根据格式合同的理论，在以格式条款订立消费性合同时，由于格式条款是由经济实力强的经营者单方预先制定，消费者几乎没有确定合同内容的可能性。因此，为了充分保护消费者的合法权益，实现与经营者之间的利益平衡，格式条款订入合同时应有严格的规则。
经营者应合理提醒消费者注意，该提醒以明示方式，即个别地、直接地将格式条款提示给相对人为原则，以提醒相对人注意其中的内容，而以公开张贴公告为例外。经营者还应向消费者提供合理机会了解条款的内容，更重要的是要消费者同意使用格式条款订立合同。但对于格式条款是否需相对人的同意亦有争论。根据我国《合同法》规定，合同订立的程序为要约与承诺，两环节不可或缺。格式条款订入合同仍然需要此二环节，经营者提请注意为要约，消费者同意订入为承诺，这本说应是毫无争议的。但争议的来源在于《合同法》第39条第1款的规定，提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”。从该款来看，似乎只要提供格式条款的一方履行了规定的义务，格式条款即可订入合同，而不需要考虑对方当事人同意与否，因为该款根本就没有规定相关的内容。不过，这不应是立法者的本意，其真实意思应当是，既然是订立合同，如前所述，肯定只有经过对方当事人同意，格式条款才能订入合同，所以再规定“对方当事人同意”的内容，未免成为废话，故无需特别说明。否则，相对人只有无条件接受并执行该条款的义务，而没有同意或者不同意的权利。作为格式条款的一方，也会将未经对方同意的不合理的格式条款订入到合同中去，导致了当事人之间利益的更加不平衡。
对于消费者的同意即承诺可分为明示与默示同意，就明示而言因其显而易见而不需在此进行赘述。默示同意即格式条款提供者明示格式条款，并已给予相对人合理机会了解条款内容，相对人没有做出反对的意思表示。本案例中，李冰正是做出了此种反对的意思表示。
对于华星国际影城的“李冰自愿购买了电影票，并且他在购买电影票之前已经明知‘请勿携带非本院卖品部出售的食品饮料入场’的合同预设条款，所以消费者不存在误解和被欺骗的可能”辩解，实在不敢苟同。其一，对于李冰的所谓“明知”只不过是一种推定的明知，并非经营者以张贴公告这种例外方式提请相对人注意，相对人就一定会明知，且对于这种“明知”经营者还应负举证责任；其二，这里本就不存在消费者是否误解和被欺骗的问题，而只是该条款是否被订入合同的问题；其三，该影城的说法实质上是剥夺相对人合理机会了解条款内容并做出反对意思表示的权利。
三
我国特别法对格式条款也有规定，《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式条款，通知、声明、店堂告示等方式作出的对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
如果说对上述格式条款是否订入了合同仍有疑问的话，那么该条规定也清清楚楚地说明了即使上述格式条款成为了合同的内容，该内容也因其作出的对消费者不公平、不合理的规定而归于无效。分析如下：格式条款的相对人在订立合同过程中居于附从地位，对提供者提出的格式条款，并无磋商交涉机会，只能概括地接受或不接受，不能对格式条款内容作增删修改。 由于格式条款系由合同之一方当事人单方提出，故该当事人于提出格式条款时，利欲之驱动常使之以追求一己之最大利益为目标，而忽略对合同相对人的保护。使用人通过格式条款，即可排除法律规定，结果酿成在条款提供者限制或剥夺相对人契约自由的情形 ， 格式条款多有限制对方权利或就与合同无关之事项限制一方权力之条款。我们看到在上例中，李冰购买电影票消费者去影院看电影，其义务是支付票款，影院的义务是提供放映服务，其他诸如限制自带饮料等事项，跟该合同没有关系。影院作如此规定，实际是就与合同无关之事项限制一方之权力，实则不公平不合理的条款。
影院禁止观众自带饮料入内，冠以国际惯例，即影院必须避免易燃易爆、闪光、带味、出响、冒烟等行业禁忌食品进入放映场，以保证观众的人身安全，以使观众得到高质量、高品位的艺术消费，其自己却又高价出售饮料，难道他们出售的饮料就比别处销售的具有特殊的优越性？答案毫无疑问是否定的。电影院作出这样的规定是变相的强行搭售行为，规定内容应视为无效，电影院不能擅自增加合同条款，强行禁止消费者自带饮料。尤其是现在整个行业都有这种规定，这就限制了消费者选择影院的权力，迫使消费者只能购买影院的高价饮料。 这种行为实际是侵犯了消费者的合法权益，是应予以撤销的。
四
对法院判决驳回李冰要求华星国际影城赔偿其购票款和交通费共计145元，并向其赔礼道歉并且撤销影城关于禁止食用非影城出售的饮料和食品的店堂告示的诉讼请求，我认为有不妥之处。
如前分析，影城关于禁止食用非影城出售的饮料和食品的店堂告示已然违反了《消费者权益保护法》，当属未订入合同或属无效，法院应支持李冰要求撤销该店堂告示并向其赔礼道歉的诉讼请求。
对李冰要求华星国际影城赔偿其购票款和交通费共计145元的诉讼请求，影院称“因其负气自愿放弃观看电影，其所谓的损失应由其自行承担”的辩解也是站不住脚的。李冰虽然放弃了观看电影，但说是“自愿放弃”恐怕是不准确的，李冰之所以放弃是因为影院拒绝让他带着非影院销售的饮料进入放映大厅。李冰虽然有防止损失扩大的义务，但其只对损失扩大部分负责，要求其对全部损失负责是不公平亦不合理的。
我国《民法通则》第１１３条规定：“当事人双方违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任。”第１１４条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”
这就是过错相抵原则的体现，法律设立过错相抵原则，是损害赔偿制度的公平分担和民法的诚实信用原则的具体体现。在损害赔偿中，若只考虑违约方的过错，不考虑受害方是否有过错，则无形地将受害方因自己的过错所造成的损害，转嫁到违约方身上，显然有失法律公允。 因此对于受害方也有过错的，应根据双方过错的大小、轻重、主次，分别承担相应的赔偿责任。本案中，由于李冰的过失造成了损失的扩大，因此，他应对该损失负责。相应地，华星国际影城的赔偿数额可以相应地减少而非可以不负责任。