员工“跳槽”与企业商业秘密管理
唐青林
一、防止核心人员跳槽后带走商业秘密的措施
核心人员是企业的顶梁柱，掌握了企业大部分的商业秘密。一旦企业核心人员带着商业秘密跳槽到另一个有竞争关系的企业，会给企业造成巨大的损失，甚至毁灭性的危害。所以企业应该时刻保持防患于未然的态度，加强对核心人员的管理，尤其是有关商业秘密保护方面的管理。
（一）优化核心商业秘密的管理，对商业秘密进行“肢解”，安排不同的负责人各司其职，相互配合。没有经过有权机构批准，任何人不得去打听或阅览商业秘密的其他部分。这样可以避免核心商业秘密掌握在一个人手上，一旦泄露将造成无法弥补的损失。
（二）与核心人员约定保密期，在劳动合同终止前或者该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（一般不应超过不超过六个月）不得离开企业，应当接受企业对其工作岗位的调整。
（三）与核心人员签订保密协议。可根据不同的对象，以及商业秘密的重要性，给予跳槽员工适当的保密费，鼓励核心人员按约定要求履行保密义务。
（四）与核心人员签订竞业禁止协议，约定核心员工在离职后一定时间内不得到与本单位具有竞争关系的同类企业任职，也不得自行从事于原单位有竞争关系的生产经营活动。
（五） 离职交清涉密资料，加强核心员工离职前的管理。要求核心员工在离职前办理交接手续，把其负责的企业商业秘密资料全部交予接手人。
二、企业加强科技人员跳槽管理的措施
科技人员流动是社会主义市场经济体制下劳动择业自由的体现，也是深化科技体制改革，促进科研结构调整、人才分流，实现科技人才和技术资源优化配置的一项重要措施。鼓励和支持部分科技人员以调离、辞职等方式到社会主义现代化建设中最能发挥其作用的岗位去工作。
在多数情况下，科技人员都或多或少的掌握了原企业的商业秘密，用人单位应当加强对科技人员流动的管理工作，促使科技人员依法有序地流动。科技人员在流动中，应当遵守国家的有关法律、法规和本单位的各项管理制度，自觉维护国家或者单位的合法权益。
（1）原用人单位注意科技人员离职审批
国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见（1997）》规定，企事业单位要加强对承担国家科技计划项目或者本单位重要科研任务的科技人员进行管理。对列入确定为国家重大科技计划项目的计划任务书或者有关合同课题组成员名单的科技人员，在科研任务尚未结束前要求调离、辞职，并可能泄漏国家重大科技计划项目或者科研任务所涉及的技术秘密，危及国家安全和利益的，原则上不予批准。擅自离职，并给国家或者原单位造成经济损失或泄漏有关技术秘密的，可以依据有关法律规定，要求其承担经济责任。
（2）新用人单位要注意新聘用人员不使用原单位的技术秘密
新用人单位要注意新聘用人员不使用原单位的技术秘密。如果侵犯原单位技术秘密、用人单位有过错的，也应当依法承担连带赔偿责任。国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见（1997）》规定，企事业单位应当在科技人员或者有关人员离开本单位时，以书面或者口头形式向该人员重申其保密义务和竞业限制义务，并可以向其新任职的单位通报该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务。用人单位在科技人员或有关人员调入本单位时，应当主动了解该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务，并自觉尊重上述协议。明知该人员承担原单位保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。
《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》（苏高法审委[2004]第3号）第十五条对职工跳槽后新用人单位的责任问题进行了规定，法人或其他组织与被聘用人在合同中约定不使用被聘用人掌握的他人商业秘密的，不能当然地成为法人或其他组织侵权免责事由。
三、员工离职后对原单位商业秘密仍有保密义务
关于离职后职工对原单位商业秘密是否仍负有保密义务的问题，目前我国的法律规定处于混乱状态。我国一般法律没有作出具体规定，也没有明确作出限制，而各地方由于文化上的差异导致理解不同，加之各地方经济发展状况的差异，导致各地方作出不同的，甚至截然相反的规定。
《反不正当竞争法》《劳动合同法》等法律对离职员工的保密义务仅仅在原则上作出了指导。一般认为，知悉商业秘密的单位和个人的保密义务属于法定义务，义务人的保密期限应该与商业秘密的存续时间相同。对此，广东省第九届人民代表大会常务委员会根据该指导原则，于1998年12月31日在第七次会议中通过的《广东省技术秘密保护条例》中规定，在技术秘密保护期限内，劳动合同终止的，当事人仍负有保护技术秘密的义务。
在没有统一的法律限制的情况下，各地方由于文化习俗的差异和经济发展水平的不同步，导致地方性法规对该问题却作出了截然相反的规定。归纳起来，主要有两种情况：一种规定，离职员工无论是否与企业签订保密协议或在合同中约定保密条款，都负有保密义务；如《四川省企业技术创新条例》第10条规定：“企业与知悉技术秘密的员工可以依法在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密合同，明确相互的权利、义务。企业员工在职期间或离职后，依法或依照合同约定，在规定期限内对所掌握的企业技术秘密负有保密义务。另一种情况则规定，企业与员工签订保密协议且明确规定保密义务，是员工离职后履行保密义务的前提。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第9条规定：“企业要求员工保守企业技术秘密的,应签订书面的保密协议。没有书面协议或书面协议不明确的，员工的保密义务截止至该员工离开企业之日。”
这种立法上的混乱状态不利于当事人正确适用法律，维护自身合法权益，具有消极的后果。在产生商业秘密侵权纠纷时，会因为不知如何适用法律，以及适用何种法律规定，而导致无法有效、及时的维护当事人的合法权益，同时也会影响审判的效率，增加审判的成本。即使一些地方制定了相关地方性法规明确规定了离职员工的保密义务问题，但在诉讼中，难免当事人会抓住缺乏上位法、各地地方性规定不一致的缺陷而提出抗辩，逃避应承担的侵权责任，给商业秘密权利人造成无法弥补的损失。
尽管目前缺乏商业秘密的专门立法，我们根据中央立法的规定以及民法诚实信用这一基本原则，劳动者保守商业秘密的期限，应该自其知道那刻起，至商业秘密公开之日时止。也就是说，只要商业秘密没有被公开之前，不论其是在职还是离职，其都应该保守原单位的商业秘密。
一般来说，知道原单位秘密的劳动者不管是否与用人单位签订保密协议或离职时签订离职保密承诺书，都不能免除其对原单位的保密义务，如果违反该法定保密义务，给单位造成损失的，则应当承担相应的法律责任。
但应注意保密当事人存在自行约定的情况。当双方当事人依法自行约定了保密期限的情况下，义务人的保密期限依约定确定，约定的保密期限届满，义务人也就不再承担履行保密的义务。
四、竞业禁止协议与保密协议的关系
竞业禁止协议与保密协议都是保护商业秘密的有效措施，竞业禁止协议通过约定禁止特定的人的竞业行为的方式保护商业秘密；保密协议则通过明确相关人的保密义务的方式以达保密的目的，主要作用在于事后救济。二者的根本目的是一致的，都是为了保护商业秘密。竞业禁止协议和保密协议的区别主要有：
（一）法理依据不同。
保密协议的主要法理依据是诚实信用原则和忠实义务。无论劳动合同中是否明确规定保密义务，每个劳动者都必须履行保密义务，并且该义务的履行应贯穿商业秘密的存续期间。
竞业禁止协议的签订是依据当事人意识自治原则。用人单位为了保护自己的商业秘密，与劳动者协商，通过支付补偿金的方式，限制离职员工的就业范围。是通过在一定程度上限制劳动者的自由择业权来保护商业秘密的。
（二）适用的主体不同
签订保密协议的主体基本涵盖了所有劳动者，即企业可以与其认为的所有可能知悉其商业秘密的劳动者或相关人签订保密协议。而竞业禁止协议的适用主体有特定的限制，我国特别制定法律对竞业禁止的适用主体和范围等作了具体规定。如国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见（1997）》竞业禁止协议的对象为与对本单位技术权益和经济利益有重要影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员。对于竞业禁止限制的范围也不应通过原则性的约定不合理的扩大，应根据实际情况具体约定限制的企业范围和地域范围。
（三）费用的支付不同
保密协议中的保密义务不以权利人支付保密费为前提。但当事人可以自由约定是否支付保密费，如果约定给付，则支付保密费成为商业秘密权利人的约定义务，当权利人没有按约定给付义务人保密费时，义务人还是应当继续履行保密义务，直至商业秘密公开为止，但义务人可以以违约请求赔偿。
竞业禁止协议则以支付补偿金为前提。由于竞业禁止协议限制劳动者在离职后的一定时间内不得到其擅长的专业领域工作，最直接的后果是导致劳动者经济收入减少。因此，我国《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（1996）》中明确规定，用人单位与员工或业务相关人约定竞业禁止，应当给予一定数额的经济补偿，但没有具体规定给付的标准和数额。一些地方性法规作出了有益尝试。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例（1995）》竞业限制协议约定补偿费，按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议中没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。《珠海市企业秘密保护条例（1997）》企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间应当按照竞业限制协议中的约定向该员工支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该员工离职前１年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。
（四）协议的期限不同
一般来说，保密义务的期限与商业秘密的存续期限相同，因此保密协议的期限一般就是商业秘密存续的期限。而竞业禁止协议一般最长期限为三年。我国《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知（1996）》中规定约定竞业禁止的期限不超过三年。
（五）保密的方式不同
在商业秘密保护上，保密协议的救济方式为事后救济，而竞业禁止协议是一种对于推定损害的事先防范机制，可以弥补事后救济方式的诸多缺陷。
我们可以利用保密协议与竞业禁止协议之间的上述联系和区别，在一个企业中同时使用这两种方式，相辅相成，共同构筑单位对商业秘密保护的“防火墙”。
发布《商务部行政事务服务中心受理的部分行政管理事项目录》
商务部
商务部公告2007年第32号
发布《商务部行政事务服务中心受理的部分行政管理事项目录》
为提高依法行政水平，加强对行政权力的监督，形成行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政管理体制，建设服务型、法治型的政府机关，促进商务事业健康有序地发展，根据《中华人民共和国行政许可法》的有关规定，商务部决定，商务部部分行政管理事项由商务部行政事务服务中心统一受理。现就有关事项公告如下：
一、自本公告发布之日起，商务部台港澳司、服务贸易司、机电和科技产业司、市场体系建设司、商业改革发展司、外国投资管理司、对外援助司和对外经济合作司的部分行政管理事项（详见附件），统一由商务部行政事务服务中心受理。
二、为提高行政效率，方便企业和公众，商务部受理的行政管理事项中，凡实现完全在线办理的，可通过在线办事系统受理。
商务部行政事务服务中心地址：北京东长安街2号商务部机关2号办公楼一层西侧，邮政编码：100731。咨询电话：010-65197856。
商务部在线办事系统网址：http://egov.mofcom.gov.cn
附件：商务部行政事务服务中心受理的部分行政管理事项目录
中华人民共和国商务部
二○○七年六月二十五日
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附件：
商务部行政事务服务中心受理的部分行政管理
事项目录
一、台港澳司对外行政事项
1．赴台湾地区举办招商、办展、参展活动审批办理事项
2．在祖国大陆举办海峡两岸的经济技术展览会审批办理事项
二、服务贸易司对外行政事项
3．商务部限制出口技术许可办理事项
4．商务部限制进口技术许可办理事项
三、机电和科技产业司部分对外行政事项
5．麻黄素类易制毒化学品出口企业资格许可
6．商务部敏感物项和技术出口经营资格登记办理事项
四、市场体系建设司对外行政事项
7．设立典当行及分支机构许可办理事项
8．内资直销企业设立审批办理事项
五、商业改革发展司对外行政事项
9．成品油仓储经营许可办理事项
10．成品油批发经营许可办理事项
11．原油仓储经营许可办理事项
12．原油销售经营许可办理事项
六、外国投资管理司对外行政事项
13．金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置后企业设立审批办理事项
14．汽车品牌销售许可办理事项
15．外商设立成品油、原油经营企业审批许可办理事项
16．外商独资船务公司设立许可/分公司设立许可办理事项
17．外商控股、外商独资旅行社设立办理事项
18．外商投资城市规划服务企业设立许可办理事项
19．外商投资创业投资企业设立许可办理事项
20．外商投资道路旅客运输企业设立或变更许可办理事项
21．外商投资电信企业设立审批办理事项
22．外商投资光盘复制与生产企业审批办理事项
23．外商投资广告企业设立及变更办理事项
24．外商投资国际海运企业设立许可办理事项
25．外商投资进出口商品检验鉴定机构设立审批办理事项
26．外商投资从事非油气矿产资源风险勘探许可办理事项
27．外商投资陆上、海洋石油资源勘探、开发审批办理事项
28．外商投资民用航空业合同、章程审批办理事项
29．外商投资拍卖企业设立许可办理事项
30．外商投资从事特许经营审批办理事项
31．外商投资融资租赁公司设立许可办理事项
32．外商投资商业领域审批办理事项
33．外商投资设立国际运输代理企业设立许可办理事项
34．外商投资铁路货物运输企业设立许可办理事项
35．外商投资图书、报纸、期刊分销企业设立办理事项
36．外商投资物流类企业审批办理事项
37．外资兴建殡葬服务设施审批办理事项
38．外资直销企业设立审批办理事项
39．中外合资、合作医疗机构设立及变更审批办理事项
40．中外合资人才中介机构设立审批办理事项
41．中外合作会计师事务所设立审批办理事项
42．中外合作音像制品分销企业设立审批办理事项
43．外商投资企业加工贸易项下进口商品返销展期、内销许可办理事项
44．外商投资企业易制毒化学品进出口许可办理事项
45．国家鼓励的内外资项目确认书、自有资金进口减免税证明等相关许可办理事项
46．外国投资者并购境内企业许可办理事项
47．外商投资者对上市公司战略投资许可办理事项
48．外商投资股份有限公司股权分置改革涉及的股权变更许可办理事项
49．外商投资股份有限公司设立及变更办理事项
50．外商投资性公司设立及变更许可办理事项
51．限额以上及涉及专项规定行业外商投资企业设立及变更许可办理事项
七、对外援助司对外行政事项
52．援外项目实施企业资格认定办理事项
八、对外经济合作司对外行政事项
53．对外承包工程经营资格许可办理事项
54．对外承包工程投标（议标）许可办理事项
55．对外劳务合作经营资格许可办理事项
56．境外投资开办企业核准办理事项
