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国务院国有资产监督管理委员会 劳动部 国土资源部


国务院国有资产监督管理委员会
　　　　劳 动 和 社 会 保 障 部　　　　　　文件
　　　　国　 土 　资 　源 　部

国资发分配[2005]250号



关于进一步规范国有大中型企业主辅分离辅业改制的通知

各中央企业，各省、自治区、直辖市和计划单列市及新疆生产建设兵团国资监管机构、劳动保障厅（局）、国土资源厅（局）：

为进一步规范国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员工作，根据《印发＜关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法＞的通知》（国经贸企改［2002］859号，以下简称859号文件）及有关配套文件，结合主辅分离辅业改制工作实际，现就有关问题通知如下：

　　一、关于主辅分离辅业改制过程中资产处置问题

　　（一）根据《关于企业国有产权转让有关问题的通知》（国资发产权［2004］268号）的规定，在国有大中型企业主辅分离辅业改制过程中，经国资监管机构及相关部门确定列入主辅分离、辅业改制范围企业的资产处置，按照859号文件及有关配套文件的规定执行。对于改制企业国有净资产按规定进行各项支付和预留的剩余部分，采取向改制企业的员工或外部投资者出售的，按照国家有关规定办理，具体交易方式可由所出资企业或其主管部门（单位）决定。具备条件的辅业企业，应尽可能进入产权交易市场公开挂牌交易。

　　（二）根据《关于中央企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员资产处置有关问题的通知》（国资发产权［2004］9号）的有关规定，中央企业所属辅业改制企业可用国有净资产进行支付和预留的有关费用如下：

　　1.为移交社会保障机构管理的退休人员和改制企业职工支付和预留的费用。主要包括辅业单位改制时因参加医疗保险向当地社会保险经办机构一次性缴纳的改制企业退休人员医疗保险费，符合省级政府和国家有关部门规定由企业为退休人员支付的统筹项目外养老金，以及未列入改制企业负债的欠缴职工社会保险费等。

　　2.内部退养职工有关费用。主要包括预留的生活费、社会保险费及住房公积金等。

　　内部退养职工生活费预留标准由企业根据有关规定确定，最高不超过按所在省(区、市)计算正常退休养老金的办法核定的数额；内部退养职工社会保险费预留标准根据内部退养人员退养前12个月平均工资乘以规定的缴费比例为基数一次核定，其中社会保险包括养老、失业、医疗、工伤、生育五项基本保险；内部退养职工住房公积金预留标准按照内部退养职工退养前企业实际月缴纳额确定。

　　距法定退休年龄不足5年的内部退养职工按以上规定预留的费用全额冲减国有权益；符合国家有关规定实行内部退养的职工按以上规定最多可预留5年的相关费用并冲减国有权益，其余费用由原主体企业按规定列支。

　　二、关于主辅分离辅业改制过程中劳动关系处理问题

　　国有大中型企业实施主辅分离改制分流与职工解除劳动关系，要严格按照《关于印发国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的劳动关系处理办法的通知》（劳社部发[2003]21号，以下简称21号文件）有关规定执行。其中工资是指用人单位根据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，包括计时工资或计件工资、奖金、津贴和补贴等。计发经济补偿金的职工月平均工资是指职工本人解除劳动合同前12个月实发工资的平均数。计发经济补偿金的企业月平均工资应严格按照国家统计局的工资统计口径计算。

　　企业月平均工资超过改制企业所在市（地）职工平均工资两倍的,原则上按不高于两倍的标准确定。

　　三、关于改制企业管理层持股问题

　　主辅分离辅业改制过程中，企业管理层参与改制的，解除劳动关系经济补偿金应按照21号文件标准执行。辅业改制单位净资产进行各项支付和预留后的剩余部分向参与改制的管理层转让的，管理层不得参与资产转让方案的制订以及与此相关的清产核资、财务审计、资产评估及底价确定等重大事项；不得以各种名义低价出售、无偿转让量化国有资产；管理层应当与其他拟受让方平等竞买，并提供其受让资金来源的相关证明，不得向改制企业及主体国有企业借款，不得以这些企业的资产为管理层融资提供保证、抵押、质押、贴现等；管理层要取得改制企业绝对控股权的，国有产权转让应进入国有资产管理机构选定的产权交易机构公开进行，并在公开国有产权转让信息时对有关事项进行详尽披露。主体企业要加强对企业资产转让中涉及管理层受让相关事项的审查，认真履行有关职责，切实维护出资人及职工的合法权益。

　　四、关于主辅分离辅业改制过程中国有划拨土地使用权处置有关问题

　　企业按照859号文件有关规定实施主辅分离的，根据原主体企业与改制企业双方的分离方案和实际用地情况，经所在地县级以上人民政府批准，可将原划拨土地使用权分割后分别确定给主体企业和辅业企业以划拨方式使用。企业改制时，只要改制后的土地用途符合《划拨用地目录》，经所在地县级以上人民政府批准可仍以划拨方式使用；不符合《划拨用地目录》的，应依法办理土地有偿使用手续。划拨土地使用权价格可以根据《关于改革土地估价结果确认和土地资产处置审批办法的通知》（国土资发[2001]44号）的有关规定，经有土地估价资质的中介机构评估确定后，作为土地使用者的权益。

　　五、关于主辅分离辅业改制过程中退休人员的管理问题

　　辅业改制时，要按照《关于转发劳动保障部等部门〈关于积极推进企业退休人员社会化管理服务工作的意见〉的通知》（中办发[2003]16号）要求，将企业退休人员移交街道社区或社保机构实行社会化管理。退休人员在移交社会化管理前，原则上继续由原主体企业管理，也可由原主体企业与改制企业协商具体管理方式，原主体企业要按照有关规定，落实所需经费，做好相关工作。

六、关于改制企业党的组织关系隶属问题

　　主辅分离辅业改制过程中，要按照《关于在深化国有企业改革中党组织设置和领导关系等有关问题的通知》（中组发[1998]9号）精神，本着有利于推进国有企业改革和有利于加强国有企业改革中党的建设的原则，适时调整辅业企业党组织的隶属关系。改制辅业企业与原主体企业分离后，其党组织原则上应当移交企业所在地党组织管理。原主体企业党组织要主动与辅业企业所在地党组织沟通、联系，通过认真协商，妥善做好改制企业党组织关系移交工作。辅业企业更名或重新设立党组织，应当向企业所在地党组织提出申请，有关部门应当按照有关规定及时办理审批手续。

　　七、关于主辅分离改制分流实施结果备案问题

　　各中央企业在将改制分流方案实施结果报有关部门的同时，须将下列内容报送国资委备案：

　　（一）改制企业的资产处置情况，包括资产清查结果、资产评估报告的核准文件或备案表、资产处置结果等。资产评估备案按照《关于委托中央企业对部分主辅分离辅业改制项目进行资产评估备案管理的通知》（国资产权[2005]193号）执行。

　　（二）职工安置结果，包括改制企业人员分流安置情况，劳动关系处理情况，经济补偿金支付情况（包括实际支付经济补偿金标准、总额及资金来源），社会保险关系接续情况等。

　　（三）预留费用说明，包括提取预留费用的人员范围，预留费用构成内容、标准、年限、总额及预留费用的管理。

　　（四）企业改制后的股权结构及法人治理结构情况。对于改制企业主辅分离辅业改制的实施方案、职工代表大会通过实施主辅分离改制分流的决议、省级劳动保障部门出具的审核意见书等，由各中央企业集团公司（总公司）进行备案管理。

　　各中央企业集团公司（总公司）要进一步加强对主辅分离辅业改制工作的组织领导，强化改革意识，发挥主导作用，规范改制工作。在具体实施操作过程中要严格按照859号文及有关配套文件的要求，认真组织好改制方案的审核、实施，严格执行和落实资产处置、人员安置等各项政策，切实负起责任。

国务院国有资产监督管理委员会
中华人民共和国劳动和社会保障部
中华人民共和国国土资源部

二○○五年九月二十日

医疗事故侵权案件双方当事人应当关注的核心要素
－兼论现阶段医疗事故侵权案件的处理技巧

牛建国　刘　敏　　

医疗事故争议是医患双方众多纠纷中最为常见的。在以前由于对于医疗事故的处理存在体制上的弊端，因而实务中并不象现在这么频繁。自从去年国务院颁布修订后的《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）和最高人民法院颁布《民事诉讼证据的若干规定》后，极大地刺激了患者的诉讼热情，医疗事故争议案件节节攀升，就拿四川某大医院为例，2001年为15起，2002年为70起，今年截止6月31日，就有93起，增长可见一斑。那么医疗事故争议处理过程中医患双方应当注意些什么，应当抓住哪些重点进行呢？笔者以现行法律规定基础结合司法实践谈谈这方面的体会，望能对医患双方有所裨益。
一、关于医疗事故的界定及立案
　　《条例》规定的医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。 透过该规定，笔者想说明的是在医疗事故的处理过程中关于医患双方到底是医疗合同关系还是侵权关系的争议应当停止了。因为该规定已经明确了医疗事故争议为侵权争议。这一点在最高人民法院颁布《民事诉讼证据的若干规定》中也得到印证。但是《条例》又对医疗事故侵权的构成作了不同于《民法通则》所调整的人身侵权的一般规定。《民法通则》所调整的人身侵权的要求侵权人主观上必须有过错，表现为故意或者过失，侵权人客观行为具有必须违法性，指违反了保护受害人权利的法律规范的规定。但是根据《条例》规定，只有医方主观上具有过失方能构成医疗事故。这也就是说如果医院故意违反诊疗常规、非法行医等造成的损害不属于医疗事故。根据《条例》规定，不属于医疗事故的，不予赔偿。很明显《条例》主动放弃了对主观上故意而造成的医疗人身侵权的规范。
　　　　　　　　　　　　　　　　二、关于医疗事故纠纷的法院地域管辖
　　很多诉讼的当事人包括很在行的律师并不注重管辖，认为那是程序上的事，“既然国家法律只有一部，在哪儿判都是一样”。笔者认为包括管辖在内的所有程序都不能轻视，绝不仅仅是“程序错误，实体错误”那么简单，熟知程序的律师和轻视程序的律师办案结果往往大不一样，很多实体上占上风的案件最后都输在程序上。对于管辖法院的确定且不说各地法官水平参差不齐，也不论地方保护有多严重，单说诉讼成本就会让人瞠舌。笔者最近临时代理一起医疗事故争议，患者为某民族地区官员，在成都医疗后导致截瘫，患者为了维护其权益，专门在成都聘请请律师向成都某区法院起诉医院，经过医学会专家鉴定，医方“虽然有一定的过错，但并不是导致截瘫的直接原因”，因此鉴定为不构成医疗事故，我很庆幸我代理了医方，但我仍很同情患者，因为他请了个外行律师。根据侵权案件管辖的规定侵权结果地法院有权管辖，而患者的身体损害结果就在其居住地，试想如果患者在千里之外的民族地区法院起诉，结果何止是节约一大笔差旅费呢？再变换案由，直接以人身侵权起诉，向民族地区当地法院申请司法鉴定，后果怎么样不难想像。
　　笔者还做了一件让人叫绝的案件，通过管辖的规避达到了诉讼目的。这次我是代理患者，医方的态度一直很坚决，不得已进入了诉讼程序。通过先前的接触我们得知，医方所在的法院对医疗事故案件处理严重缺乏经验，而且法院的公正性也值得怀疑。所以我们决定不在被告也就是医方所在地法院起诉，我们选择向患者转院后的医院所在地法院起诉，好说歹说法院总算立了案。医方很快提出管辖异议，承办法官也一副不容质疑的口气说应当移送。我们在征求了患者的意见后于法院移送前突然向法院追加转院医院为本案第二被告。这样转院医院所在地法院当然具有管辖权，医院也只好撤回管辖异议，转而抛弃合作多年的法律顾问，另请了其他律师代理此案。叫绝的是，开庭那天我们当庭撤回对第二被告的起诉。因为根据规定，管辖异议的期限只是15天，过了15天再提异议法院不再审理，开庭时15天早就过了。就这样我们最终将案件“留”在了我们选择的法院。
　　　　　　　　　　　　　　　　　三、关于争议双方的举证责任
　　民事诉讼关键是靠证据，举证不能即意味着败诉，所以举证就显得特别重要，在双方都举证不力的情况下，举证责任的分配就显得尤为重要。
客观地讲如果光有《条例》而没有最高人民法院的《民事诉讼证据的若干规定》，患者的维权积极性可能还没有现在这么高。因为从2002年4月1日起施行的该规定对医疗纠纷中的举证责任作了倒置的规定，即医院承担医疗行为合法合理性的举证责任，如果医院不能证明自己的医疗行为的正确性则法院推定医疗行为违法，医院就得承担败诉责任。
　　这里要说的是患者的举证责任和举证权利问题。不用多说，患者至少应就医患之间的关系、医疗行为的发生、损害赔偿的计算三方面承担举证责任，如果其中有一个方面的证据不足诉求就有可能被法院驳回。那么患者就医疗行为的违法性到底能否举证？这些证据在法律上应如何认定？笔记认为，法律和司法解释虽然规定医院承担医疗行为合法性的举证责任但并没有限制患者就医疗行为违法性的举证权利，因此患者就医疗行为的违法性可以举证，只要证据符合“三性”原则法院应当予以认定。
　　　　　　　　　　　　　　　　四、关于医疗事故案件中的鉴定
　　在医疗事故纠纷案中，对鉴定的处理通常有三种方式，一是通过市以上医学会鉴定，二是由原法院系统的司法鉴定中心鉴定，三是由法院委托其他司法鉴定中心鉴定。规范第一种鉴定方式的是最高人民法院的一个通知而不是司法解释，这个通知中说如果不是医疗事故的就应当按照司法鉴定的司法解释办理。这样一个含糊的规定在实务中发生很多争议。一是通知不是司法解释，没有强制适用的法律效力。二是没有鉴定不可能确定是否医疗事故，以医疗事故作为医学会鉴定的前提条件自相矛盾，无法适用。争议归争议，还得尊重规定。所以原告选择案由就得非常谨慎，因为如果选择医疗事故争议则鉴定机构为医学会，选择一般人身侵权鉴定机构为医学会以外的其他机构。普遍来说医学会鉴定较为客观，而其他鉴定机构的专家有的不懂医学，也有的懂医学但不懂临床，鉴定结果往往五花八门。但深谙此道的律师却可从中利用，就拿前面提到截瘫的案例来说，如果变换案由，直接以医院人身侵权起诉，向民族地区当地法院申请司法鉴定，再利用原告本来的关系做一下“说服”工作，那对医院来说一路狂奔应诉就更未必能得到什么有利结果了。
　　这样，本是同样的侵权诉讼却因案由的不同法定具有不同的鉴定机构鉴定，此其一。
卫生部根据《条例》出台了一个《医疗事故技术鉴定暂行办法》，《办法》对医疗事故鉴定作了详细的规定，但却没有规定对病历的质证程序不能不说是很大的遗憾。根据《条例》规定，医院负责保管病历，而这些病历直接作为鉴定的依据很明显不以排除伪造的嫌疑，恰恰实务中伪造、涂改、倒签病历的现象屡见不鲜，此其二。
　　根据《条例》和《办法》的规定，医学会不受理当事人一方提起的鉴定申请，即使曾是医患双方共同委托的单方面申请再次鉴定也不行。而根据我国《民事诉讼法》的相关规定，诉讼当事人是可以直接向法院提交鉴定作为证据的。因此，《条例》和《办法》的规定也把本还不应该上法庭的案件“推”上了法庭，因为不如此鉴定无法进行。所以笔者建议尽快予以修订，规定凡是法院已经立案的，凭立案证明可以单方面申请医疗事故鉴定，此其三。
　　对于医疗事故争议案件中的鉴定的规定，笔者认为应当统一，现行的医疗事故鉴定程序不能适应司法实践的要求，应当及时修改。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　（作者单位：四川川达律师事务所　四川大学华西医院）