著作权客体之讨论
——汉化补丁
北京大学2003级法律硕士 康凯
[背景资料]
在Internet上的软件一般分为如下四种形式：（1）公用软件（Public Domain Software），是指那些版权已经被放弃、不受版权保护、可以进行任何目的的复制、修改并允许在该软件基础上开发衍生软件且可复制和销售的软件。（2）自由软件（Freeware），自由软件的开发者（包括修改者）将源代码全部公开，并赋予用户运行、扩散、修改、完善、反向研究等权利，但不提供担保。具体而言它具备以下特征：版权受保护，可为发行而复制，但此时发行不能以赢利为目的；允许和鼓励修改软件；允许反向工程，不必经明确许可；允许和鼓励开发衍生软件，但这一衍生软件也必须是免费的。（3）商业软件（Business Software），是指那些受版权保护、允许预防原版软件意外损坏而进行存档复制、不允许进行修改、未经版权人允许不得进行反向工程和在该软件基础上开发衍生软件的一类软件。对商业软件而言，用户获得的只是软件目标代码的所有权及使用权，通常是不包含源程序的。商业软件的版权人一般在协议中声明不得反向工程，但国际上基本已认可用户在合法取得软件之后，为了满足某种特殊需要，用户自己通过反向工程来实现非商业用途的目的。通过反向程获取技术秘密仍被禁止，开发类似的新软件属于不正当竞争。（4）共享软件（Shareware），这类软件在软件市场占有重要地位。共享软件代表着软件的一种传播方式，实际上是一种“先试后买”（try before you buy）的商业软件，它打破了商业软件的限制，为计算机用户提供了更多的选择。用户可以先免费使用一段时间，如果不满意可以卸载或放置一边或转给他人试用，试用期满如果想继续使用就必须向作者交纳一定的注册费，一般这种注册费十分低廉，仅相当于同类商业软件的十分之一，极高的性能价格比对用户很有吸引力。注册后可以得到完整的文档和技术支持。共享软件的“先试后买”符合软件商品的特殊性，有利于计算机软件的普及和推广。共享软件虽然来源广泛无全面质量保证，但相比自由软件的“无担保”特点，共享软件打消了注册消费者在质量保障方面的顾虑，把用户承担的风险降低到最低。共享软件并非权利的共享，其著作权归作者所有，未经作者允许，不可披露、修改其文档和源代码，否则便构成侵权。用户可以合法复制该软件，但需要向作者注册，并不可用于商业性营利销售，除非获得许可并另外付费 。
【正文】
由于我国的计算机软件开发还处于起始阶段，因此，目前有许多优秀的软件都是国外软件。相信对许多使用软件的用户来说，都曾遇到过同样一个问题，那就是由于受外语水平限制而无法看懂外文软件，因此也无法很好的掌握和利用它。随着希望能对这些外文软件进行翻译的呼声越来越高，在我国出现了一个特有的现象——软件汉化。
早期的汉化人是把外文版的软件进行反编译，找到目标菜单的源代码，然后把汉语写进去替换相应的外文，汉化人填入汉语的长度不得超过原文的长度，不足的可用空格补齐，然后再进行编译，最终完成外文软件的汉化。后来，有人利用了上述汉化原理开发出专门的汉化工具，汉化人利用这些工具就可以在图形界面下直接输入中文，规则同上，然后再存盘即可。目前，网络上出现了专门的汉化和打包软件，汉化人利用这些软件可以把应当汉化的部分从其他程序中分离出来，独立成为一段程序，然后对这一段外文程序进行汉化，最后用专用程序将其打包，形成一个独立的“汉化包”，一般称“汉化补丁”。这样一来，用户可以根据需要只要运行补丁程序就自行完成了外文软件的汉化。
本文所讨论和关注的“汉化补丁”就是这样一些汉化软件：汉化人对外语版的软件，在未经外国软件人同意的情况下，将软件的某些非内核程序，诸如操作界面、说明文档等翻译成中文，但不改变软件的内核程序，达到操作界面的中文化，以方便国内用户使用。汉化人通过一定的程序将其翻译成果形成一个新的程序，称“汉化补丁”，用户在使用外国软件的同时，只要运行汉化补丁程序就可以达到中文阅读操作文档的目的，仿佛使用的完全是一个中文软件。由于汉化的对象——外文软件存在不同种类，因而基于不同种类、不同性质的外文软件进行汉化所可能引起的法律后果也将是不一样的。具体而言：
1、 对于公用软件进行汉化
由于公用软件的版权已经不存在了，不受版权法保护，故而在其基础上从事任何目的的复制、修改、汉化都不涉及侵权问题，均为合法行为。
2、 对于自由软件进行汉化
自由软件没有“独占专有”的概念，而是着眼于全人类的利益，强调共享。但自由软件公开源代码的开发模式并不意味着放弃对软件的法律保护。要知道，自由软件的倡导目的就在于既要使自己开发的软件造福于社会，又要防止软件厂商窃取成果牟利，最终推进“享有著作权”的软件为“非商业目的”自由使用。因此，不但自由软件的作者仍享有版权，而且使用该自由软件的人由于一般要先接受一份“通用公共许可”（General Public License，简称GPL），从而其对该自由软件的利用实际上在一定程度上也是受到了版权法和GPL条款的限制和约束的。决不能象对待公共软件那样随心所欲。因此，对自由软件进行汉化，有以下几个特点：①进行汉化无需经过著作权人的事先同意；②汉化过程中可以对其进行修改或二次开发；③可以重新分发、复制该软件，以使他人能够共享该软件；④该软件的汉化产品——汉化补丁，不得用于商业目的。依据GPL，软件汉化成功后，汉化人对于该汉化补丁是享有版权的，但却只能享有“不完全的版权保护”。这是因为一但接受了GPL，则意味着汉化人既可以享有对他人拥有版权的自由软件进行进行复制、开发、修改等特殊的权利，同时也必须承担GPL对该自由软件的使用者（汉化人）所约定的一些义务。即自己对他人软件所享有的权利随之就会转化为和他人一样的义务——放弃自己对汉化补丁的部分版权，继续免费提供给第三人使用。这些义务与上述四点正好成对应关系，即：他人也可以对汉化补丁加以修改、利用和开发而无需经过汉化人的事先同意；他人也可以重新分发、复制该汉化补丁以使该补丁成为大家共享；不得将该汉化补丁用于商业目的。
综上，对自由软件进行汉化后，汉化人既享有该汉化补丁的著作权，又只能享有“不完整的版权保护”。
3、 对于商业软件进行汉化
商业软件由于其版权为国外的公司所有，汉化工作量大，国内已经有了专门的人了在进行汉化工作，因此这部分商业软件往往不是汉化人的汉化目标。而且商业软件的版权人一般都会在协议中声明“未经版权人许可，不得进行修改，进行反向工程，以及在该软件基础上开发衍生软件”。故而对商业软件进行汉化多数情况都会侵权，这部分将不作为本文的论述重点。相对于商业软件而言，共享软件的版权人往往是国外的小公司、甚至更多是个人；共享软件采用先试用，一段时间后收取注册费的形式进行商业销售，因此共享软件的推广速度快，无需制作成光盘等，不存在盗版软件，相对而言成本较低。故本文所要重点讨论的汉化补丁，其汉化的对象是外语版（如日文版、英文版）的共享软件，而不是其他商业软件。
4、 对于共享软件进行汉化
从法律角度而言，汉化补丁可能会涉及到如下法律问题：（1）汉化人未经共享软件版权人的同意而对共享软件进行汉化，是否侵权？（2）汉化人将汉化补丁放在个人主页上，是否构成免责的理由？（3）汉化补丁本身是否受版权法保护？对于以上问题，本人将分别作如下分析：
第一、汉化人未经共享软件版权人的同意而对共享软件进行汉化，是否侵权？
如前所述，汉化过程首先包括一个反向工程步骤。所谓反向工程，是指开发过程的逆向工程，它有两种基本方式：一是通过对程序的目标代码进行反编译等手段取得源代码，然后对源代码进行分析；另一种是不接触程序代码，直接根据程序的功能对其输入输出的结果进行分析，从而推导出软件的设计思想及其结构，这种方式又称为“黑箱”方法。
通常的汉化过程首先要对外文软件进行解析——即从目标码到源码的过程。这便是一种反向工程。找到目标菜单的源代码后，把汉语写进去替换相应的外文。然后进行一个与解析相反的过程——即从源码到目标码的过程，从而完成整个软件的汉化。可以看到，这里至少涉及到软件权利人的两项权利：修改权和翻译权。根据《著作权法》第四十六条第六项的规定，“除著作权法另有规定除外，未经著作权人许可，以改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的，视为侵权行”。根据《计算机软件保护条例》第二十三条第五项的规定，“除本条例另有规定外，未经著作权人许可，修改、翻译其软件的，视为侵权行为”。 “另有规定”有两处：一是指著作权法第22条规定的“合理使用”，即“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，“为课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”；二是《计算机软件保护条例》第十六条第三项规定的：“为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件”。因此，只要满足以上所说的合理使用等条件，对外文软件汉化是不构成侵权的，但要注意指明该软件的名称以及软件的作者是谁，且不侵犯软件权人依著作权法享有的其他权利。
但是，还存在另外一种特殊的汉化过程：由于软件不仅包括可执行代码和非执行代码，而且包括相关文档。仅就可在电脑中运行的部分而言，汉化补丁也至少有可执行程序和非执行的数据这两类。软件运行时显示的文字内容有可能来自以上两个部分。所以汉化工作通常不能完全在某一部分完成。这样，如果外文软件本身没有很好地把待汉化部分与可执行代码分离，则不同的汉化工作对被汉化的软件的这两部分的改变有会有质的区别。另外，还应当注意到软件的开发过程是针对源代码的，最终用户通常只能看到目标程序。如果汉化工作仅仅限于对目标程序的部分提示内容进行替换，这与一般文字作品的翻译相似，属合理使用。但是，仅限定对目标程序的部分提示内容进行替换，往往导致软件汉化不够彻底，很多的汉化较好的软件往往都修改了未被授权的源程序内核。而且，对于那些必须利用程序才能生成显示信息内容的软件，这类外文软件如果被"汉化"，也是必须修改程序内核的。在这种情况下，就很难说汉化人对软件的汉化仍属于合理使用了。因为根据《著作权法》第十条第四项规定：“著作权包括了保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利”。这种未被授权而对他人软件的源程序的内核部分进行修改，确实侵犯了该软件的完整性，歪曲、篡改了该软件，违背了合理使用中“不得侵犯著作权人依照本法（著作权法）享有的其他权利”这一限制条件。同时也超出了《计算机软件保护条例》中“进行必要的修改”这一范围，应属“非必要”的修改了。因此，这种未被授权而去修改源程序的内核的汉化过程应属侵权行为。
第二、汉化人将汉化补丁放在个人主页上，是否构成免责的理由？
从目前来看，汉化人主要还是停留在将汉化补丁放在自己的个人主页上供网友免费试用，没有商业化。但是，汉化人还是担心自己这样一种汉化行为侵犯了共享软件的版权。通过对第一个问题的分析，我们可以看出，未经著作权人同意而对软件进行汉化的行为如果说不构成侵权，其所能提出的抗辩只有“为个人学习、研究或者欣赏的目的”或者“为了把软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改”，但汉化者一般将汉化补丁放在个人主页上，网络的开放性实际上使得任何第三人都有通过下载获得汉化补丁的可能。何况有些个人主页、个人网站的访问量相当大，经常有些人汉化人在其他的网站上看到，自己的汉化补丁被盗用。有的汉化软件甚至被一些国内的软件杂志社刻录成光盘，和软件杂志一起配套销售。实际已经进入了商业化范畴。因此，根据《著作权法》的相关规定，个人网站、个人主页不应成为免责的理由。
第三、汉化补丁本身是否受版权法保护？
通过以上分析，我认为一个受版权法保护的汉化补丁应当具备如下基本：a：它是一个独立程序；b：这个独立程序的功用在于实现外文软件的汉化；c：汉化的过程不改变原外文软件的实质功能，即不改变原软件的内核，而只改变其部分外壳；d：汉化软件所改变的外壳仅是涉及文字说明部分。汉化人对具备上述特征的汉化补丁应享有版权。根据是《著作权法》第十二条：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”。因此，汉化补丁自产生之日起就享有著作权保护，对于汉化补丁被盗用甚至被国内的一些软件杂志社刻录成光盘和软件杂志一起配套销售的行为，汉化者同样可以主张自己的权利。另外，汉化者也可以向著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理软件登记，软件登记机构发放的登记证明文件可以作为登记事项的初步证明，也即取得登记证后，该证便可作为汉化补丁受版权保护的初步证明了。
汉化补丁确实促进了我国计算机用户对国外优秀软件的了解和掌握，提高了社会效率，节省了社会资源。因此，我支持合法的汉化软件，也希望给予汉化人应有的权利和法律保护！
北京大学2003级法律硕士 康凯
email: kangpku@163.com
吉林市社会科学优秀成果奖励办法
吉林省吉林市人民政府
吉林市社会科学优秀成果奖励办法
（2013年1月17日吉林市第十五届人民政府第1次常务会议审议通过 2013年1月24日吉林市人民政府令第228号公布 自2013年3月1日起施行）
第一条 为奖励在社会科学研究领域中做出突出贡献的集体和个人，调动社会科学工作者的积极性和创造性，促进社会科学事业的繁荣和发展，更好地为经济和社会发展服务，根据《吉林省社会科学优秀成果奖励若干规定》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本市社会科学优秀成果奖的申报、评审、授予工作适用本办法。
第三条 吉林市社会科学优秀成果奖（以下简称优秀成果奖）为本市社会科学研究领域的最高奖励，每二年评审一次，每类分设一、二、三等奖，由市人民政府颁发。
第四条 市社会科学优秀成果奖评审委员会（以下简称评审委员会）负责优秀成果奖的评审工作，每届任期二年。
评审委员会的职责是：
（一）制定或者修订优秀成果奖评审工作实施细则；
（二）审批、选聘初审组和复审组成员，并指导、监督其工作；
（三）最终审定获奖的社会科学成果和奖励等级；
（四）决定优秀成果奖评审工作的其他事项。
评审委员会的日常工作由市社会科学界联合会负责。
市人力资源和社会保障、财政等部门，应当按照各自职责，共同做好优秀成果奖评审相关工作。
第五条 每届评审委员会由市社会科学界联合会会同有关部门协商提名组成，报市人民政府批准。
评审委员会成员主要由从事社会科学工作的专家、学者和本市有关部门的负责人组成，成员不少于15人。其中，具有正高级专业技术职称的人员不得少于三分之二。
第六条 凡获奖社会科学成果，必须坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、“三个代表”重要思想和科学发展观为指导，坚持党的基本纲领和基本路线，理论联系实际，具有较高学术水平或者应用价值。在学术研究和学科建设上有突破和创新，对本市改革开放、经济和社会发展中重大问题的研究产生积极的影响，对实践有重要指导作用。
第七条 优秀成果奖的评审、授予工作遵循公开、公平、公正的原则，不受任何组织或者个人的干涉。
第八条 优秀成果奖评审经费和奖励经费，经市人民政府批准后由市财政部门专项核拨，专款专用。
第九条 优秀成果奖实行初审、复审、终审三级评审制度。
第十条 优秀成果奖评审工作开始前，由评审委员会在本市主要媒体上发布公告。
第十一条 评审委员会可以授权下列单位成立优秀成果奖评审初审组（以下简称初审组）：
（一）市直各部门、各单位；
（二）县（市）区人民政府、吉林高新技术产业开发区管理委员会、吉林经济技术开发区管理委员会；
（三）市属社会科学各社会团体；
（四）高等院校及企业；
（五）驻吉部队；
（六）其他经评审委员会确认，应当成立初审组的单位。
第十二条 初审组成员不少于5人，应当由具有副高级以上专业技术职称的人员组成，初审组人员名单必须报评审委员会批准。
初审组对申报的社会科学成果进行初审，按照规定的比例评选出进入复审的社会科学成果。
第十三条 评审委员会应当按照学科相近的原则组成若干复审组。复审组成员不少于7人，由具有副高级以上专业技术职称的人员组成。
复审组对经初审组审核通过的社会科学成果，按照规定的比例向评审委员会提出社会科学成果获奖和奖励等级的建议。
第十四条 凡符合下列情形之一的社会科学成果，有关集体和个人可以申报优秀成果奖：
（一）规定期间内公开出版或者发表的；
（二）规定期间内公开出版或者发表的研究吉林市历史和现实问题的；
（三）规定期间内被县级以上领导机关决策时采纳，并产生明显经济效益或者社会效益的。
符合上述情形的社会科学成果，其申报数量不受限制，但同一社会科学成果在评审中不能多处申报。
第十五条 有下列情形之一的社会科学成果，不得申报优秀成果奖：
（一）已经在相当于或者高于本办法奖励级别的评奖中获奖的；
（二）著作权有争议的；
（三）法律、法规规定属于保密范围内的；
（四）大事记、概览、辑集的人物传略、统计资料、年鉴、文件、领导讲话、工作总结和工作汇报等。
第十六条 优秀成果奖分为下列三类：
（一）著作类，包括正式出版的专著、译著、编著、工具书、教材、古籍整理出版物、通俗读物、研究资料、地方志书；
（二）论文类，包括论文、调查报告；
（三）咨询成果类，包括论证报告、咨询报告、咨询方案。
涉及社会科学方面的音像作品及电子出版物可作为社会科学成果参评。
第十七条 申报评奖的社会科学成果没有达到相应奖励标准的，该项奖励空缺。
第十八条 参加优秀成果奖评审的集体或者个人，按照下列规定申报：
（一）县（市）区、吉林高新技术产业开发区、吉林经济技术开发区以及市直部门（单位）、高等院校、企业人员向所在地负责社会科学工作的机构或者所在单位申报；
（二）市属各社会科学社会团体的人员向所在的社会科学社会团体申报；
（三）本市非社会科学社会团体的人员以及非本市的人员向评审委员会确定的有关单位申报。
第十九条 评审委员会在终审时，出席人数不得少于评审委员会组成人员的三分之二；终审表决采用无记名投票方式进行，拟获奖的社会科学成果得票数必须超过参加表决人员的半数。
第二十条 拟获奖的社会科学成果由评审委员会在本市主要媒体上发布公告。自公告发布之日起15日内有异议的，可以向评审委员会提出，评审委员会应当在15日内作出处理决定。
第二十一条 优秀成果奖获得者，由市人民政府颁发奖励证书和奖金，获奖结果记入本人档案和学术档案，作为考核、晋级、任用、评定专业技术职务（职称）和享受有关待遇的依据。
非本市人员获得优秀成果奖的，由评审委员会将结果通报本人或者所在单位。
第二十二条 获奖的社会科学成果，因知识产权引起纠纷，由获奖人自行承担相关法律责任。
第二十三条 剽窃他人研究成果或者以其他不正当手段骗取奖励的，由评审委员会报请市人民政府撤销奖励，追回奖励证书和奖金，并由其所在单位给予行政处分；违反其他有关法律、法规的，依法进行处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十四条 参与优秀成果奖评审的评审组成员及有关工作人员，在评审工作中弄虚作假、徇私舞弊的，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 本办法自2013年3月1日起施行。2000年10月1日施行的《吉林市社会科学优秀成果奖励办法》同时废止。
